I. Introducci\u00f3n
La Ley Complementaria n\u00ba 123, de 14 de diciembre de 2006, implant\u00f3 en el ordenamiento jur\u00eddico brasile\u00f1o el nuevo Estatuto Nacional de la Micro y Peque\u00f1a Empresa.<\/p>\n\n\n\n
De conformidad con el art\u00edculo 3 de la Ley Complementaria N\u00b0 123, de 14 de diciembre de 2006, la sociedad simple y el empresario a que se refiere el art. 966 del C\u00f3digo Civil, debidamente registrado, con un ingreso anual m\u00e1ximo de hasta R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales); la Peque\u00f1a Empresa es aquella que, en las mismas condiciones anteriores, tiene ingresos anuales entre R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales) y R$ 2.400.000,00 (dos millones cuatrocientos mil reales), es decir, el Estatuto redefini\u00f3 las reglas aplicables a las Micro y Peque\u00f1as Empresas, estableciendo como principal criterio de encuadre los ingresos anuales de las empresas.<\/p>\n\n\n\n
El legislador del pa\u00eds busc\u00f3 cumplir con lo establecido en la Constituci\u00f3n de la Rep\u00fablica de 1988, que garantizaba un trato diferenciado y favorecido a las Micro y Peque\u00f1as Empresas (arts. 170, IX y 179), en un intento de impulsar el desempe\u00f1o de las peque\u00f1as empresas en el mercado<\/p>\n\n\n\n
De esta forma, el nuevo Estatuto ingres\u00f3 al \u00e1mbito del derecho administrativo, principalmente al promover una serie de cambios en las reglas generales de las licitaciones p\u00fablicas, que ser\u00e1n discutidos en este estudio.<\/p>\n\n\n\n
El derecho administrativo se basa en principios b\u00e1sicos que sistematizan todo el funcionamiento de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, especialmente cuando se trata de la pol\u00e9mica en torno a las \u201cLicitaciones P\u00fablicas\u201d. En esta materia, es fundamental que la sociedad conozca los mandatos legales introducidos, dado que se trata de la gesti\u00f3n administrativa de los recursos p\u00fablicos recaudados.<\/p>\n\n\n\n
Del an\u00e1lisis de la Ley Complementaria n\u00ba 123\/2006, se verifica la opci\u00f3n legislativa de promover el incentivo a las micro y peque\u00f1as empresas a trav\u00e9s de la ejecuci\u00f3n de gastos p\u00fablicos, sin embargo, el hecho de que tales gastos alcanzan grandes recursos p\u00fablicos, que son financiados por la sociedad , no debe ser descuidado.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed, se trazar\u00e1 un paralelo entre las Licitaciones P\u00fablicas y el trato diferenciado y favorecido de las peque\u00f1as empresas, a fin de demostrar si la Ley Complementaria n\u00ba 123\/2006 se presenta como una alternativa eficaz para el desarrollo econ\u00f3mico y social, especialmente a trav\u00e9s de las contrataciones realizadas por las Gobierno.<\/p>\n\n\n\n
II - Evoluci\u00f3n hist\u00f3rica de la legislaci\u00f3n infraconstitucional de las micro y peque\u00f1as empresas
El primer pa\u00eds en establecer reglas para el trato diferenciado y favorecido de ME y EPP fue Estados Unidos, durante la Segunda Guerra Mundial, cuando comprob\u00f3 las dificultades de ME y EPP para competir con las grandes empresas.<\/p>\n\n\n\n
Al darse cuenta de esta desigualdad, en 1942 se cre\u00f3 la regla llamada \u201cSmaller War Plants Corporation \u2013 SWPC\u201d. Luego de esta legislaci\u00f3n, se instituy\u00f3 con el tiempo una legislaci\u00f3n m\u00e1s avanzada, hasta el nacimiento de la \u201cSmall Defense Plants Administration \u2013 SDPA\u201d, que es la norma vigente en el pa\u00eds.<\/p>\n\n\n\n
La primera legislaci\u00f3n brasile\u00f1a que abord\u00f3 espec\u00edficamente los derechos y deberes del ME fue la Ley n\u00ba 7.256, de 27 de noviembre de 1984, conocida como Estatuto de la Microempresa, que unific\u00f3 en una sola norma varias materias de inter\u00e9s del ME, que no preve\u00eda en sus disposiciones fundamentales sobre contratos del Estado, pero otorg\u00f3 un trato diferenciado en las \u00e1reas administrativa, tributaria, de seguridad social, laboral, crediticia y de desarrollo empresarial.<\/p>\n\n\n\n
Luego de esta norma, surgi\u00f3 la Constituci\u00f3n Federal de 1988, que estableci\u00f3 un trato favorecido, diferenciado y simplificado para ME y EPP, en los art\u00edculos 170, IX y 179, que forma parte de los principios generales de la actividad econ\u00f3mica que deben dispensar la Uni\u00f3n, los Estados , Distrito Federal y Municipios.<\/p>\n\n\n\n
Luego de la norma constitucional expresa de la Constituci\u00f3n que establece<\/p>\n\n\n\n
tratamiento legal diferenciado y favorecido para ME y EPP, surgi\u00f3 la necesidad de legislar con mayor profundidad.<\/p>\n\n\n\n
La edici\u00f3n de la Ley n\u00ba 8.864 del 28 de marzo de 1994, que no tuvo gran repercusi\u00f3n por la falta de regulaci\u00f3n de sus art\u00edculos, trajo una novedad, o sea, aument\u00f3 los ingresos brutos anuales del ME y ampli\u00f3 los beneficios diferenciados y favorecidos. tratamiento al EPP, en los t\u00e9rminos previstos en la Constituci\u00f3n Federal.<\/p>\n\n\n\n
La Ley n\u00ba 8.864\/94, aument\u00f3 el l\u00edmite de ingresos brutos de las ME de 96 mil para 250 mil UFIR, y mencion\u00f3 por primera vez la figura del EPP, disponiendo en su concepto que las empresas que tuvieran ingresos brutos iguales o inferiores a 700 mil UFIR.<\/p>\n\n\n\n
El 05 de diciembre de 1996 se promulg\u00f3 la Ley N\u00b0 9.317, que dispuso en su texto el r\u00e9gimen tributario del ME y EPP, estableciendo el Sistema Integrado de Pago de Impuestos y Contribuciones del ME y EPP - SIMPLES y otras disposiciones.<\/p>\n\n\n\n
La Ley N\u00b0 9.317\/96, conocida como Ley Simples, trajo un trato diferenciado, favorecido y simplificado al ME y al EPP en relaci\u00f3n con los impuestos y contribuciones, reduciendo la carga tributaria y simplificando la forma de recaudar los impuestos federales. Adem\u00e1s, posibilit\u00f3 que los Estados y Municipios otorgaran los beneficios del ICMS y del ISS.<\/p>\n\n\n\n
La Ley Simples se integr\u00f3 perfectamente con las Leyes n\u00ba 7.256\/84 y 8.864\/94, por tratarse de materias distintas relacionadas con el ME y el EPP, sin embargo, derog\u00f3 el cap\u00edtulo que trataba del tratamiento tributario de ambas normas, ya que la Ley Simples otorg\u00f3 beneficios a los ME y EPP en materia tributaria y tributaria, mientras que las dos normas precedentes establec\u00edan otros beneficios que no estaban regulados por la Ley N\u00b0 9.317\/96.<\/p>\n\n\n\n
En 1999, surgi\u00f3 la necesidad de modificar algunas disposiciones de la ley anterior, dando como resultado el siguiente Estatuto, mediante la Ley N\u00b0 9841 de 5 de octubre de 1999, que derog\u00f3 las Leyes N\u00b0 en su art\u00edculo. 24\u2033la pol\u00edtica de compras del Estado dar\u00e1 prioridad a las micro y peque\u00f1as empresas, individualmente o en asociaci\u00f3n, con un proceso especial y simplificado en los t\u00e9rminos del reglamento de esta Ley\u201d.<\/p>\n\n\n\n
El Estatuto del ME y del EPP, es decir, la Ley n. 9.841\/99 fue reglamentada por el Decreto 3.474\/00 que instituy\u00f3 el Foro Permanente del ME y del EPP coexistiendo pac\u00edficamente con la Ley Simple y simplificando las obligaciones administrativas, tributarias, previsionales y crediticias.<\/p>\n\n\n\n
En 2002 entr\u00f3 en vigencia el C\u00f3digo Civil, cuyo texto fue criticado al tratarse de ME y EPP, por no adecuarse a las leyes especiales que aseguran el trato diferenciado, favorecido y simplificado que emanan de las normas constitucionales.<\/p>\n\n\n\n
En 2003 se edit\u00f3 la Enmienda Constitucional N\u00b0 42, insert\u00e1ndose el p\u00e1rrafo \u00fanico del art. 146 de la Constituci\u00f3n Federal, que instituy\u00f3 la creaci\u00f3n de una Ley Complementaria para regular un r\u00e9gimen \u00fanico de recaudaci\u00f3n de impuestos y contribuciones de la Uni\u00f3n, Estados, Distrito Federal y Municipios, lo que justific\u00f3 el Proyecto LC n\u00ba 123\/2004, dando origen a la LC N\u00b0 123 de 14 de diciembre de 2006.<\/p>\n\n\n\n
LC n\u00ba 123\/06, surgi\u00f3 de la iniciativa del SEBRAE (Servicio Brasile\u00f1o de Apoyo a las Micro y Peque\u00f1as Empresas) y de empresarios interesados en consolidar un proyecto que realmente pudiera atender las necesidades reales de ME y EPP, proyectos que fueron agregados y sustituidos por el nuevo texto refundido en 2005, incluyendo las nuevas disposiciones sobre el acceso a los mercados gubernamentales.<\/p>\n\n\n\n
La LC n\u00ba 123\/06 vino a reglamentar un beneficio otorgado por la Constituci\u00f3n Federal de 1988, garantizando al ME y al EPP el derecho constitucional de trato diferenciado, favorecido y simplificado en cuanto al c\u00e1lculo y recaudaci\u00f3n de los impuestos y contribuciones de la Uni\u00f3n, los Estados, la Federaci\u00f3n Distrito y los Municipios, a trav\u00e9s de un r\u00e9gimen jur\u00eddico \u00fanico para la recaudaci\u00f3n, las obligaciones accesorias, las obligaciones laborales y de seguridad social, el acceso al cr\u00e9dito y al mercado, la tecnolog\u00eda, las asociaciones y las normas de inclusi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Para Ana Paula Rocha Bonfim:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa ley general de microempresas, tambi\u00e9n conocida como S\u00faper Simples, contribuye efectivamente a la construcci\u00f3n de un entorno sustentable para el desarrollo y crecimiento de las peque\u00f1as empresas con la garant\u00eda efectiva de un tratamiento jur\u00eddico diferenciado, simplificado y favorecido, mediante la regulaci\u00f3n del derecho constitucional texto".<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed, la LC n\u00ba 123\/2006 vino a satisfacer los deseos de los micro y peque\u00f1os empresarios en cuanto a la constituci\u00f3n y regulaci\u00f3n de ME y EPP, con el fin de ampliar los negocios y desarrollar su crecimiento en la econom\u00eda brasile\u00f1a, ya que trajo en su n\u00facleo varias innovaciones, tales como permitir la creaci\u00f3n de condiciones diferenciadas para incentivar y promover el desarrollo econ\u00f3mico y social, favorecer y simplificar las reglas de preferencia dictadas en su texto.<\/p>\n\n\n\n
2.1 La Constitucionalidad del Trato Diferenciado<\/p>\n\n\n\n
Espec\u00edficamente en el caso de las microempresas (ME) y peque\u00f1as empresas (EPP), se promulg\u00f3 la Ley Complementaria n\u00ba 123\/2006 (Estatuto Nacional de las Micro y Peque\u00f1as Empresas), que trajo beneficios en el procedimiento de licitaci\u00f3n de estas instituciones, previstas en sus art\u00edculos 42 a 49.<\/p>\n\n\n\n
Este tratamiento diferenciado encuentra sustento en los art\u00edculos 170, inciso IX y 179 de la CF\/88, respectivamente, in verbis:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 170. El orden econ\u00f3mico, fundado en la valorizaci\u00f3n del trabajo humano y de la libre iniciativa, tiene por objeto asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la justicia social, observando los siguientes principios: [...]<\/p>\n\n\n\n
IX - trato de favor para las peque\u00f1as empresas constituidas bajo la ley brasile\u00f1a y que tengan su sede y administraci\u00f3n en el pa\u00eds.<\/p>\n\n\n\n
Arte. 179. La Uni\u00f3n, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios otorgar\u00e1n a las micro y peque\u00f1as empresas, seg\u00fan las defina la ley, un trato jur\u00eddico diferenciado, con el objeto de incentivarlas a simplificar sus obligaciones administrativas, tributarias, previsionales y crediticias, o por su eliminaci\u00f3n o reducci\u00f3n por ley.<\/p>\n\n\n\n
Por lo tanto, no hay necesidad de hablar de la inconstitucionalidad del trato diferenciado dado a estas empresas, ya que la Ley Complementaria No. 123\/06 es absolutamente constitucional.<\/p>\n\n\n\n
La profesora Irene Nohara tambi\u00e9n opin\u00f3 por la constitucionalidad de la ley, pero hizo reservas sobre c\u00f3mo la doctrina y la jurisprudencia se ajustar\u00edan al instituto, pues para ella las normas podr\u00edan generar ventajas sustanciales para el ME y el EPP.<\/p>\n\n\n\n
No hay raz\u00f3n para tal preocupaci\u00f3n, dado que toda actividad administrativa, en particular, la licitaci\u00f3n, se rige por el principio de igualdad. Este principio est\u00e1 expresamente previsto en el art. 37, inciso XXI de la Carta Magna y tambi\u00e9n en el art. 3, I, \u00a7 1, de la Ley 8666\/93, donde el legislador proh\u00edbe el favoritismo y determina la igualdad en la competencia entre los postores.<\/p>\n\n\n\n
El mencionado principio tiene por objeto permitir que cualquier interesado, que est\u00e9 en condiciones de hacerlo, participe en el proceso de licitaci\u00f3n y que, durante el mismo, todos sean tratados por igual, sin preferencia ni discriminaci\u00f3n alguna. Esta descripci\u00f3n tiene sentido para competidores que se encuentran en la misma posici\u00f3n y condici\u00f3n de competencia, pero no es lo que sucede entre ME, EPP y multinacionales o grandes empresas.<\/p>\n\n\n\n
De esta forma, se justifica el trato desigual para desiguales con el fin de igualar a competidores en el mismo nivel de competencia. La igualdad debe ser respetada por las diferencias, por lo que no existen dudas sobre la consistencia del trato diferenciado dado por el legislador al ME y al EPP.<\/p>\n\n\n\n
La Ley 123\/06 prev\u00e9 en su art. 47 que:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEn las compras p\u00fablicas de la Uni\u00f3n, Estados y Municipios, se podr\u00e1 otorgar un trato diferenciado y simplificado a las micro y peque\u00f1as empresas con el objeto de promover el desarrollo econ\u00f3mico y social a nivel municipal y regional, incrementar la eficiencia de las pol\u00edticas p\u00fablicas y el fomento de la innovaci\u00f3n tecnol\u00f3gica, siempre que est\u00e9 prevista y reglamentada en la legislaci\u00f3n de la entidad respectiva.\u201d<\/p>\n\n\n\n
El citado art\u00edculo no se refiere al Distrito Federal, pero la doctrina mayoritaria entiende que puede incluirse en su contexto.<\/p>\n\n\n\n
2.2 Concepto de microempresa (ME) y peque\u00f1a empresa (EPP)<\/p>\n\n\n\n
Los criterios de clasificaci\u00f3n para ME y EPP se forman de acuerdo con el ingreso bruto obtenido en cada a\u00f1o calendario, es decir, si el ingreso es igual o inferior a R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales), estaremos frente a de una microempresa. Si el ingreso supera los R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales) y es igual o inferior a R$ 2.400.000,00 (dos millones cuatrocientos mil reales), se trata de una peque\u00f1a empresa.<\/p>\n\n\n\n
Estas aclaraciones son necesarias para verificar si las empresas participantes en los procesos de licitaci\u00f3n tienen derecho a los beneficios previstos en la LC 123\/06.<\/p>\n\n\n\n
2.3 Las prerrogativas de las micro y peque\u00f1as empresas establecidas por la Ley<\/p>\n\n\n\n
Ley Complementaria n\u00fam. 123\/2006 estableci\u00f3 en la Secci\u00f3n \u00danica, de su Cap\u00edtulo V (\u201cAcceso a los Mercados\u201d), titulada \u201cDe las adquisiciones p\u00fablicas\u201d (arts. 42 y siguientes), condiciones favorables a las micro y peque\u00f1as empresas para contratar con la Administraci\u00f3n P\u00fablica, por medio de licitaciones p\u00fablicas. Brevemente, son:<\/p>\n\n\n\n
1 \u2013 En las licitaciones, el requisito de acreditaci\u00f3n del cumplimiento tributario de las micro y peque\u00f1as empresas se har\u00e1 \u00fanicamente para efectos de la suscripci\u00f3n del contrato, y al participar en procesos de licitaci\u00f3n, si existieren restricciones tributarias, se asegurar\u00e1 a las micro y peque\u00f1as empresas peque\u00f1as empresas, un plazo de 02 (dos) d\u00edas h\u00e1biles, prorrogable por igual per\u00edodo, para la regularizaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n fiscal requerida;<\/p>\n\n\n\n
2- En los procesos de licitaci\u00f3n, como criterio de desempate, se asegurar\u00e1 la preferencia de contrataci\u00f3n de las micro y peque\u00f1as empresas. La Ley tambi\u00e9n establece que se considerar\u00e1n empatadas las propuestas presentadas por micro y peque\u00f1as empresas que sean iguales o hasta 10% (diez por ciento) superiores a la propuesta mejor clasificada (empate ficticio), siempre que esta \u00faltima no sea tambi\u00e9n una peque\u00f1a empresa. , en el modo comercial, el rango porcentual es 5% (cinco por ciento). En caso de un supuesto empate ficticio, la microempresa o peque\u00f1a empresa podr\u00e1 presentar una propuesta por un precio inferior al que considere ganador de la licitaci\u00f3n;<\/p>\n\n\n\n
3 - Realizaci\u00f3n de procesos de licitaci\u00f3n en los que la participaci\u00f3n ser\u00e1 exclusivamente de micro y peque\u00f1as empresas, en el caso de contratos cuyo valor sea hasta R$ 80.000,00 (ochenta mil reales);<\/p>\n\n\n\n
4 - Exigencia a los oferentes de subcontratar micro o peque\u00f1as empresas en no m\u00e1s de 30% (treinta por ciento) del total de la oferta, as\u00ed como el establecimiento de una cuota de hasta 25% (veinticinco por ciento) del objeto a contratar de micro y peque\u00f1as empresas, en licitaciones para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios de car\u00e1cter divisible.<\/p>\n\n\n\n
En cuanto a las prerrogativas enumeradas anteriormente, se puede deducir una serie de conclusiones sobre los objetivos alcanzados por la Ley Complementaria n\u00fam. 123\/2006.<\/p>\n\n\n\n
En primer lugar, para regularizar la documentaci\u00f3n fiscal exigida, la peque\u00f1a empresa dispondr\u00e1 de un plazo breve de 02 (dos) d\u00edas h\u00e1biles, prorrogables por igual plazo.<\/p>\n\n\n\n
La escasez de dicho plazo no parece reflejar la lentitud de la Administraci\u00f3n Tributaria que enfrentar\u00e1 el empresario para obtener el certificado de regularidad fiscal, exigido en el proceso de licitaci\u00f3n. Cabe se\u00f1alar que los recursos inform\u00e1ticos para la obtenci\u00f3n del certificado s\u00f3lo est\u00e1n a disposici\u00f3n de los contribuyentes que no tengan restricciones fiscales, que naturalmente ser\u00e1n calificados en el proceso de licitaci\u00f3n. En cuanto a las peque\u00f1as empresas que tienen restricciones fiscales, necesariamente deber\u00e1n presentarse ante el Tesoro Federal, Estatal o Municipal para regularizar la situaci\u00f3n, lo que seguramente requerir\u00e1 que el peque\u00f1o empresario espere mucho m\u00e1s de dos d\u00edas para superar todos los obst\u00e1culos burocr\u00e1ticos.<\/p>\n\n\n\n
Como se puede ver, la disposici\u00f3n legal ciertamente est\u00e1 lejos de la realidad de las peque\u00f1as empresas brasile\u00f1as y de los obst\u00e1culos burocr\u00e1ticos existentes en la Administraci\u00f3n Tributaria.<\/p>\n\n\n\n
Otra prerrogativa introducida por la Ley Complementaria n\u00fam. 123\/2006 es la celebraci\u00f3n de procesos licitatorios, por valor de hasta R$ 80.000,00 (ochenta mil reales), en los que la participaci\u00f3n es exclusiva de las micro y peque\u00f1as empresas.<\/p>\n\n\n\n
Otra medida presentada por el legislador, a trav\u00e9s de la Ley Complementaria n\u00fam. 123\/2006 es la obligaci\u00f3n de subcontratar a las micro y peque\u00f1as empresas para el cumplimiento del objeto del contrato suscrito con la Administraci\u00f3n P\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
Esta medida deja de lado preocupaciones como, por ejemplo, con las condiciones a subcontratar, pudiendo el Poder P\u00fablico enfrentarse a precios excesivos y desventajosos practicados por peque\u00f1as empresas.<\/p>\n\n\n\n
Un aspecto importante a considerar tambi\u00e9n se refiere a los requisitos para que se realice la subcontrataci\u00f3n, es decir, la peque\u00f1a empresa estar\u00eda firmando un contrato directamente con la Administraci\u00f3n P\u00fablica, de hasta 30% (treinta por ciento) del valor del objeto, sin haber participado en una licitaci\u00f3n al efecto.<\/p>\n\n\n\n
Es una disposici\u00f3n legal que expone demasiado e innecesariamente los principios de impersonalidad, moralidad e isonom\u00eda. Estos principios son fundamentales en la conducta de los directivos p\u00fablicos y de la Administraci\u00f3n P\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s, el an\u00e1lisis de las medidas de incentivo para las peque\u00f1as empresas, contenido en la Ley Complementaria n\u00fam. 123\/2006, permite concluir que en favor de las peque\u00f1as empresas, el Poder P\u00fablico termina por alejarse de la selecci\u00f3n de la propuesta m\u00e1s ventajosa, recargando las arcas p\u00fablicas en beneficio de los peque\u00f1os empresarios, ya sea realizando procesos de licitaci\u00f3n \u00fanicamente con peque\u00f1as empresas, en detrimento de una disputa celebrada en todo el mercado, ya sea mediante la subcontrataci\u00f3n en detrimento de las condiciones m\u00e1s ventajosas que podr\u00edan lograrse.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, la contrataci\u00f3n de peque\u00f1as empresas, con el objetivo de incentivar su desarrollo, no necesariamente representar\u00e1 el logro de los mejores resultados en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, sobre todo porque la necesidad p\u00fablica puede ser compleja y requerir la estructurando tecnolog\u00eda adecuada del empresario para satisfacer la demanda de la poblaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Vale recordar que la Licitaci\u00f3n P\u00fablica debe realizarse en beneficio de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y no con la intenci\u00f3n de financiar el desarrollo de un determinado segmento empresarial, ya que no es un instrumento adecuado para la promoci\u00f3n de actividades privadas.<\/p>\n\n\n\n
Por todo lo anterior, se concluye que el legislador nacional omiti\u00f3 establecer prerrogativas en las licitaciones p\u00fablicas, para las peque\u00f1as empresas, como forma de incentivar su desarrollo ante la sociedad.<\/p>\n\n\n\n
III - Limitaciones al trato diferenciado en caso de simplificaci\u00f3n
El art\u00edculo 49 de la LC 123\/06 trata de las limitaciones a la pr\u00e1ctica de trato diferenciado a favor de las peque\u00f1as empresas, como se muestra a continuaci\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n
3.1. Pron\u00f3stico en la invitaci\u00f3n a licitar<\/p>\n\n\n\n
Teniendo en cuenta que el aviso p\u00fablico es la ley interna de la licitaci\u00f3n, parece que esta restricci\u00f3n se basa en el principio de obligatoriedad de la invitaci\u00f3n a licitar.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, Mar\u00e7al JUSTEN FILHO sostiene que:<\/p>\n\n\n\n
Lo que pretende el dispositivo es determinar que todo acto que convoque a una licitaci\u00f3n diferenciada explique satisfactoriamente los criterios y requisitos de participaci\u00f3n y juicio. En otras palabras, el proceso de licitaci\u00f3n quedar\u00e1 sin efecto si la invitaci\u00f3n a licitar no cumple con estos requisitos; la aplicaci\u00f3n de los criterios legales depende de su previsi\u00f3n y regulaci\u00f3n en la notificaci\u00f3n. Este no es un requisito previo para aplicar o excluir la licitaci\u00f3n diferenciada, sino un requisito para su validez. En todo caso, corresponder\u00e1 a la legislaci\u00f3n reguladora de los dispositivos establecer los criterios que deber\u00e1 observar la autoridad administrativa que prepare el aviso.<\/p>\n\n\n\n
Cabe se\u00f1alar, adem\u00e1s, que el art\u00edculo 10 del Decreto 6.204\/07 tambi\u00e9n exige la previsi\u00f3n expresa de trato diferenciado en los procesos de licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
3.2. N\u00famero m\u00ednimo de proveedores<\/p>\n\n\n\n
Establece la legislaci\u00f3n complementaria que, en ausencia de al menos 3 (tres) proveedores competitivos clasificados como ME o EPP con base local o regional y capaces de cumplir con los requisitos establecidos en las ofertas, no se aplicar\u00e1 el trato diferenciado.<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa redacci\u00f3n legal ciertamente producir\u00e1 serios problemas, ya que no se hace referencia a la participaci\u00f3n efectiva de un n\u00famero m\u00ednimo de licitadores. Lo que se establece es la existencia de al menos tres empresas en condiciones de competir\u201d, destaca Mar\u00e7al JUSTEN FILHO.<\/p>\n\n\n\n
Jair Eduardo Santana y Edgar Guimar\u00e3es muestran temor a esta restricci\u00f3n, tomando la siguiente posici\u00f3n: \u201c\u2026 Ya estamos anticipando inquietudes reveladoras sobre c\u00f3mo probar si hay o no tres peque\u00f1as empresas capaces de cumplir con los requisitos establecidos en la invitaci\u00f3n a licitar\u201d. (\u00e9nfasis de los autores).<\/p>\n\n\n\n
El entendimiento de Mar\u00e7al Justen Filho es que esta regla debe ser interpretada en sentido amplio, de acuerdo con lo siguiente:<\/p>\n\n\n\n
La naturaleza peculiar de la disposici\u00f3n lleva a la necesidad de un extenso tratamiento hermen\u00e9utico de la disposici\u00f3n. La voluntad legislativa no es la restricci\u00f3n absoluta de la disputa, sino la competencia entre peque\u00f1as empresas. Desde este punto de vista, prohibir la participaci\u00f3n de empresas de mayor tama\u00f1o s\u00f3lo puede justificarse si existe una competencia efectiva y concreta entre las empresas de menor tama\u00f1o. De ah\u00ed la interpretaci\u00f3n propuesta, en el sentido de que ser\u00e1 necesario que haya tres proveedores en condiciones de participar en el proceso de licitaci\u00f3n. Este ser\u00e1 un requisito para adoptar la licitaci\u00f3n diferenciada, restringida a la participaci\u00f3n de peque\u00f1as empresas. No obstante, la validez de la licitaci\u00f3n depender\u00e1 de la participaci\u00f3n efectiva de al menos tres oferentes en condiciones de competencia efectiva.<\/p>\n\n\n\n
Este dispositivo ser\u00e1 especialmente relevante cuando la licitaci\u00f3n diferenciada suponga una restricci\u00f3n geogr\u00e1fica a la participaci\u00f3n de los licitadores. En los casos en que el evento est\u00e9 reservado para ME o EPP con sede en determinada Regi\u00f3n o Municipio, ser\u00e1 indispensable la verificaci\u00f3n del requerimiento, para asegurar el cumplimiento del objeto del sistema instituido.<\/p>\n\n\n\n
3.3. \u201cVentaja\u201d para la Administraci\u00f3n P\u00fablica<\/p>\n\n\n\n
Jair Eduardo Santana y Edgar Guimar\u00e3es afirman que: \u201cel punto III trata de un tema que suena obvio porque, si no hay ventaja para la Administraci\u00f3n P\u00fablica, ciertamente no ser\u00e1 necesario aplicar no s\u00f3lo la soluci\u00f3n de la LC n\u00ba 123\/06, pero cualquier otro que sea porque el inter\u00e9s p\u00fablico debe incluso superponerse al del ME\/EPP\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Conviene reproducir las lecciones de Mar\u00e7al Justen Filho sobre el tema:<\/p>\n\n\n\n
Debe entenderse que la Administraci\u00f3n P\u00fablica no podr\u00e1 desembolsar cantidades incompatibles con los precios disponibles en el mercado. Si el resultado de la licitaci\u00f3n diferenciada da lugar a precios superiores a los habituales del mercado, corresponder\u00e1 a la Administraci\u00f3n P\u00fablica promover la revocaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n. \ud83c\udde7\ud83c\uddf7<\/p>\n\n\n\n
De cara al futuro, debe reconocerse que la regla del art. 49, Inc. III, implica dos \u00f3rdenes de evaluaci\u00f3n por parte de la Administraci\u00f3n P\u00fablica. La identificaci\u00f3n de los efectos negativos de una licitaci\u00f3n diferenciada debe realizarse con anticipaci\u00f3n, as\u00ed como promoverse cuando se ratifique el resultado.<\/p>\n\n\n\n
Esto significa que, al considerar la adopci\u00f3n de la licitaci\u00f3n diferenciada, corresponder\u00e1 a la Administraci\u00f3n P\u00fablica ejercer un criterio similar al previsto en el art. 23, p\u00e1rrafo 1, de la Ley N\u00b0 8.666. Se tratar\u00e1 de formular una previsi\u00f3n sobre los efectos de escala econ\u00f3mica, para determinar si la licitaci\u00f3n diferenciada redundar\u00e1 en un incremento de costes.<\/p>\n\n\n\n
De todo lo anterior se concluye que, si el contrato es desventajoso o perjudicial, no debe llevarse a cabo.<\/p>\n\n\n\n
3.4. Hip\u00f3tesis de contrataci\u00f3n directa<\/p>\n\n\n\n
El inciso IV del art\u00edculo 49 de la LC 123\/06 determina que, si el proceso de licitaci\u00f3n es prescindible o inoponible (contrataci\u00f3n directa), no se aplican las disposiciones referidas al trato diferenciado.<\/p>\n\n\n\n
As\u00ed, se concluyen limitaciones al trato diferenciado y simplificado.<\/p>\n\n\n\n
IV - CONCEPTO DE LICITACI\u00d3N
La licitaci\u00f3n en Brasil siempre ha sido obligatoria, incluso antes de la Constituci\u00f3n<\/p>\n\n\n\n
Federal de 1988, pero con el tiempo fue mejorando.<\/p>\n\n\n\n
En Brasil, el proceso de licitaci\u00f3n ha sufrido varias transformaciones, a partir del Decreto n\u00ba 2.926\/1862, que reglamentaba las compras y enajenaciones, que hab\u00eda sido complementado con varias otras leyes, estructur\u00e1ndose en el \u00e1mbito federal con el Decreto n\u00ba 4.532\/1922, teniendo su sistematizaci\u00f3n con el Decreto-Ley n\u00ba 200\/1962 que instituy\u00f3 la reforma administrativa a nivel federal, siendo extendida a la administraci\u00f3n estatal y municipal a trav\u00e9s de la Ley n\u00ba 5.45\/1968, luego de estas normas la licitaci\u00f3n pas\u00f3 por un proceso de estructuraci\u00f3n, ya que a\u00fan quedaban muchos vac\u00edos dando lugar a diversas interpretaciones, resultando as\u00ed el Decreto Ley N\u00b0 2.300\/86, actualizado en 1987 con los Decretos-Leyes N\u00b0 2.348 y 2.360, que instituy\u00f3 por primera vez el Estatuto de Licitaciones y Contratos Administrativos.<\/p>\n\n\n\n
Con el advenimiento de la Constituci\u00f3n Federal de 1988 en el art. 37, XXI, la licitaci\u00f3n adquiri\u00f3 rango de principio constitucional y su uso por parte de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, Directa, Indirecta y Fundacional es obligatorio.<\/p>\n\n\n\n
En 1993, la Uni\u00f3n cre\u00f3 la Ley N\u00b0 8.666, que instituy\u00f3 normas generales para<\/p>\n\n\n\n
licitaciones y contratos de la administraci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
Estas normas son dictadas por leyes infraconstitucionales que regulan las licitaciones y contratos administrativos en el pa\u00eds.<\/p>\n\n\n\n
En la comprensi\u00f3n de Celso Ant\u00f4nio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa licitaci\u00f3n pretende alcanzar un doble objetivo: brindar a las entidades gubernamentales posibilidades de realizar el trato m\u00e1s ventajoso (ya que para ello est\u00e1 predestinado el establecimiento de competencia entre los oferentes) y asegurar que las entidades gubernamentales tengan la oportunidad de competir por la participaci\u00f3n en los tratos que las personas gubernamentales pretenden hacer con los individuos\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Estos son los objetivos b\u00e1sicos que regulan la Ley n\u00ba 8.666 de 21 de junio de 1993 denominada Estatuto de Contratos y Licitaciones, que a lo largo de los a\u00f1os ha sufrido algunas modificaciones a trav\u00e9s de las Leyes n\u00ba 8.883 de 8 de junio de 1994, 9.648 de mayo de 1998 y 9854 de 27 de octubre. , 1999.<\/p>\n\n\n\n
Por lo tanto, la licitaci\u00f3n en forma sucinta es el medio por el cual el Estado realiza la adquisici\u00f3n de servicios y compras de manera transparente, igualitaria y competitiva entre competidores.<\/p>\n\n\n\n
La Ley n\u00ba 8.666\/93 regula 05 (cinco) modalidades de licitaci\u00f3n: Concurso, encuesta de precios, invitaci\u00f3n, licitaci\u00f3n y subasta.<\/p>\n\n\n\n
La modalidad de subasta es una novedad en la licitaci\u00f3n, y fue instituida por la Medida Provisional N\u00b0 2.026 del 4 de mayo de 2000, en el \u00e1mbito de la Uni\u00f3n, siendo reformulada en varias ocasiones y reglamentada por la Ley Federal N\u00b0 10.520\/02, que ampli\u00f3 la modalidad de subasta tambi\u00e9n dentro del el \u00e1mbito de Estado y Municipio.<\/p>\n\n\n\n
Con la globalizaci\u00f3n y el crecimiento tecnol\u00f3gico, la sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n comenz\u00f3 a funcionar en su modalidad electr\u00f3nica, existiendo as\u00ed el g\u00e9nero de sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n, subdividido en dos especies: presencial y electr\u00f3nica.<\/p>\n\n\n\n
La licitaci\u00f3n como norma constitucional se rige por los principios expuestos en el caput del art. 37 de la CF\/88 y los principios espec\u00edficos que le son inherentes, resumidos en los siguientes preceptos: formalidad, publicidad, igualdad entre los oferentes, secreto en la presentaci\u00f3n de propuestas, vinculaci\u00f3n de la convocatoria y probidad administrativa.<\/p>\n\n\n\n
La norma no conceptualiza lo que es licitar, quienes lo hacen son los adoctrinadores.<\/p>\n\n\n\n
Como se\u00f1ala Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa licitaci\u00f3n debe atender a dos elementos, a saber, la naturaleza jur\u00eddica del instituto, es decir, c\u00f3mo se inserta en el marco legal y el segundo consiste en el objeto al que est\u00e1 predestinado, que, por cierto, constituye el propio ratio essendi de ese instrumento. La naturaleza jur\u00eddica del proceso de licitaci\u00f3n es un procedimiento administrativo con una finalidad selectiva.<\/p>\n\n\n\n
Despu\u00e9s de verificar cu\u00e1les son los dos elementos esenciales para conceptualizar la licitaci\u00f3n, Jos\u00e9 dos Santos entiende lo que podemos llamar licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Como preceptos Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLicitaci\u00f3n como el procedimiento administrativo conexo mediante el cual las entidades de la Administraci\u00f3n P\u00fablica y las controladas por \u00e9sta seleccionan la mejor propuesta entre las ofrecidas por los distintos interesados, con dos objetivos \u2013 la celebraci\u00f3n de un contrato, o la obtenci\u00f3n de las mejores propuestas t\u00e9cnicas, art\u00edsticas trabajo o cient\u00edfico\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En la comprensi\u00f3n de Celso Ant\u00f4nio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa licitaci\u00f3n \u2013en definitiva- es un concurso que las entidades gubernamentales deben promover y en el que abren disputa entre los interesados en establecer con ellas determinadas relaciones de contenido patrimonial, para elegir la propuesta m\u00e1s ventajosa para la convivencia p\u00fablica\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Fernanda Marinela:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa licitaci\u00f3n es un procedimiento administrativo destinado a seleccionar la mejor propuesta entre las presentadas por quienes desean contratar con la Administraci\u00f3n P\u00fablica\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLicitaci\u00f3n es el procedimiento administrativo por el cual la Administraci\u00f3n P\u00fablica selecciona la propuesta m\u00e1s ventajosa para el contrato de inter\u00e9s\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Como se\u00f1ala Celso Ant\u00f4nio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLicitaci\u00f3n es el procedimiento administrativo por el cual una persona del Estado, con el prop\u00f3sito de enajenar, adquirir o arrendar bienes, realizar obras o servicios, otorgar concesiones, permisos de obra, servicio o uso exclusivo de bienes de dominio p\u00fablico, en las condiciones previamente estipuladas por \u00e9l, convoca a los interesados a la presentaci\u00f3n de propuestas, a fin de seleccionar la que resulte m\u00e1s conveniente en t\u00e9rminos de los par\u00e1metros previamente establecidos y divulgados\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Al analizar los conceptos, verificamos que la licitaci\u00f3n es el antecedente necesario del contrato administrativo, el contrato es la consecuencia l\u00f3gica de la licitaci\u00f3n, por lo tanto, es un mero procedimiento administrativo, licitatorio, preparatorio de la futura adecuaci\u00f3n, para que no No otorga al ganador ning\u00fan derecho sobre el contrato, s\u00f3lo una expectativa de derecho.<\/p>\n\n\n\n
Consiste en uno de los principales instrumentos de control de la aplicaci\u00f3n de los dineros p\u00fablicos, ya que permite a la Administraci\u00f3n elegir, a efectos de contrataci\u00f3n, la propuesta m\u00e1s ventajosa, poniendo siempre en igualdad de condiciones a los licitadores que deseen participar en el certamen.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, licitar no se trata s\u00f3lo de obtener la mejor propuesta, sino de conseguir que la Administraci\u00f3n P\u00fablica realice obras y adquiera bienes y servicios de calidad a buen precio.<\/p>\n\n\n\n
Desgraciadamente, la b\u00fasqueda del precio m\u00e1s bajo acaba por dificultar e incluso perjudicar tanto a los particulares como a la Administraci\u00f3n P\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, no siempre se puede atribuir el precio como criterio principal para juzgar las propuestas presentadas.<\/p>\n\n\n\n
Tal posici\u00f3n, generada por regla general por la propia Administraci\u00f3n P\u00fablica, \u00e1vida de contener los gastos, acaba desembocando en la adquisici\u00f3n de bienes y servicios no siempre satisfactorios.<\/p>\n\n\n\n
Las empresas que se proponen prestar servicios o bienes, a su vez, conscientes de tales criterios, se preocupan mucho m\u00e1s por buscar formas de reducir costos para rebajar al m\u00e1ximo el valor de la propuesta a presentar, dejando de prestar la debida atenci\u00f3n a la calidad de lo que se proponen hacer.<\/p>\n\n\n\n
De una forma u otra, el proceso de licitaci\u00f3n tiene la misma y extrema importancia, tanto para la Administraci\u00f3n P\u00fablica como para la sociedad a la que se destina.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s, no consiste \u00fanicamente en obtener el buen precio y la buena calidad del bien o servicio, sino tambi\u00e9n en fomentar la participaci\u00f3n de un mayor n\u00famero de empresas para generar competitividad y competencia dentro del proceso de licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
V - Principios que rigen los procesos de licitaci\u00f3n
La licitaci\u00f3n para formar parte de la Administraci\u00f3n P\u00fablica debe obedecer a unos principios constitucionales en su procedimiento, tal como lo establece el art. 37 de la CF\/88.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s de los principios constitucionales, debe cumplir con los principios espec\u00edficos que rigen la licitaci\u00f3n, establecidos por la ley y se\u00f1alados por los estudiosos.<\/p>\n\n\n\n
Para preservar los principios enumerados en la CF\/88, \u00e9stos son la legalidad, la impersonalidad, la moralidad, la publicidad y la eficiencia.<\/p>\n\n\n\n
Los principios que rigen la licitaci\u00f3n, cualquiera que sea su modalidad, se resumen en los siguientes preceptos: formalidad del procedimiento, publicidad de sus actos, igualdad entre los licitadores, secreto en la presentaci\u00f3n de propuestas, vinculaci\u00f3n del anuncio o invitaci\u00f3n p\u00fablica, juicio objetivo, adjudicaci\u00f3n obligatoria a el ganador.<\/p>\n\n\n\n
El Estatuto de Licitaciones y Contratos a\u00f1adi\u00f3 entre los principios b\u00e1sicos de la licitaci\u00f3n los enumerados en el art. 3 de la Ley N\u00b0 8.666\/93, que dispone que las ofertas ser\u00e1n procesadas y juzgadas de conformidad con los siguientes principios: legalidad, impersonalidad, moralidad, igualdad, publicidad, probidad administrativa, vinculaci\u00f3n a la invitaci\u00f3n a licitar, de juicio objetivo y aquellos relacionado con ella.<\/p>\n\n\n\n
Como se\u00f1ala Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cComo fue instituida con fundamento propio, la licitaci\u00f3n se rige por ciertos principios, algunos de los cuales est\u00e1n expresados en la ley, que definen los lineamientos en que debe situarse el procedimiento. No pocas veces, la verificaci\u00f3n de la validez o nulidad de los actos procesales tiene en cuenta estos principios, por lo que merecen un comentario aparte\u201d.<\/p>\n\n\n\n
5.1 Principio de Legalidad<\/p>\n\n\n\n
El primero a considerar es el principio de legalidad, que consiste en obedecer fielmente lo que la ley determina. Lo mismo est\u00e1 expresamente previsto en el art. 4 de la Ley n\u00ba 8.666\/93, que determina que: \u201cTodos los que participen en licitaciones promovidas por los \u00f3rganos o entidades a que se refiere el art. 1. Tienen un derecho p\u00fablico subjetivo de observar fielmente el procedimiento correspondiente establecido en esta Ley, y cualquier ciudadano puede seguir su desarrollo, siempre que no interfiera de forma que perturbe o impida la ejecuci\u00f3n de las obras\u201d.<\/p>\n\n\n\n
El principio de legalidad implica que toda actividad administrativa est\u00e1 sujeta al cumplimiento de la ley y no puede apartarse de ella ni apartarse de ella, so pena de nulidad del proceso de licitaci\u00f3n. Hely Lopes Meirelles llama al principio de legalidad el principio del procedimiento formal.<\/p>\n\n\n\n
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de formalidad del procedimiento es el que impone la vinculaci\u00f3n de la licitaci\u00f3n a las disposiciones legales que la rigen en todos sus actos y fases. Estas prescripciones se derivan no s\u00f3lo de la ley, sino tambi\u00e9n del reglamento, de la especificaci\u00f3n de obligaciones e incluso del propio aviso o invitaci\u00f3n, que complementa las normas superiores, en atenci\u00f3n al proceso de licitaci\u00f3n a que se refiere\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Para Fernanda Marinela, existen all\u00ed dos principios, a saber: el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de formalidad, entendiendo que se trata de principios diferentes.<\/p>\n\n\n\n
Para Fernanda Marilena:<\/p>\n\n\n\n
Al inicio del procedimiento formal, el administrador debe observar todas las formalidades exigidas por la ley, so pena de nulidad de la licitaci\u00f3n, constituyendo as\u00ed un procedimiento vinculante (art\u00edculo 4, p\u00e1rrafo \u00fanico).<\/p>\n\n\n\n
Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho entiende que el principio de formalismo procesal es un principio relacionado, que se encuentra disperso en la regulaci\u00f3n disciplinaria de las licitaciones.<\/p>\n\n\n\n
Son los mismos denominados como principios correlacionados porque derivan de los principios b\u00e1sicos y que est\u00e1n correlacionados con ellos en virtud de la materia de que tratan.<\/p>\n\n\n\n
Para ambos, Marinela; Carvalho Filho, el principio de legalidad es un principio b\u00e1sico y el principio de procedimiento formal es un principio conexo.<\/p>\n\n\n\n
Como preceptos Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de formalismo procesal transmite la noci\u00f3n de que las reglas de procedimiento adoptadas para la licitaci\u00f3n deben ajustarse a los par\u00e1metros establecidos por la ley, no siendo l\u00edcito a los administradores subvertirlas a su juicio\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s, seg\u00fan Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de legalidad impone, principalmente, que el administrador observe las reglas que la ley ha se\u00f1alado para el procedimiento. Es la aplicaci\u00f3n del debido proceso legal, por lo que la Administraci\u00f3n est\u00e1 obligada a elegir la modalidad adecuada; que es muy claro en cuanto a los criterios de selecci\u00f3n; que s\u00f3lo deja de realizar la licitaci\u00f3n en los casos permitidos por la ley; que verifique cuidadosamente los requisitos de calificaci\u00f3n de los candidatos y, finalmente, que est\u00e9 dispuesto a lograr las metas propuestas, siguiendo los pasos de los mandamientos legales\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Hely Lopes Meirelles se\u00f1ala:<\/p>\n\n\n\n
\u201cQue no se confunda el principio del procedimiento formal con el formalismo que se caracteriza por requisitos in\u00fatiles e innecesarios\u201d.<\/p>\n\n\n\n
La misma hace la observaci\u00f3n de que no debe cancelarse el procedimiento ante meras omisiones o irregularidades formales en la documentaci\u00f3n o en las propuestas siempre que, por su irrelevancia, no causen perjuicio a la Administraci\u00f3n ni a los licitadores.<\/p>\n\n\n\n
5.2 Principio de impersonalidad<\/p>\n\n\n\n
El principio de Impersonalidad llev\u00f3 a la Administraci\u00f3n a tratar a los administradores sin persecuci\u00f3n y favoritismo, como consagraci\u00f3n del principio de igualdad de todos ante la ley.<\/p>\n\n\n\n
Es decir, el inter\u00e9s p\u00fablico debe ser el \u00fanico objetivo seguro de todo acto administrativo, brindando el mismo trato a todos los administradores que se encuentren en la misma situaci\u00f3n jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n
Como se\u00f1ala Fernanda Marinela:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de impersonalidad, que representa el objeto mismo de este instrumento, previniendo el favoritismo, exigiendo que todos sean tratados con absoluta neutralidad, lo que representa tambi\u00e9n una forma de designar el principio de igualdad ante la Administraci\u00f3n\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan lo prescrito por Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de impersonalidad indica que la Administraci\u00f3n debe tratar con el mismo trato a todos los administrados que se encuentren en la misma situaci\u00f3n jur\u00eddica\u201d.<\/p>\n\n\n\n
5.3 Principio de isonom\u00eda<\/p>\n\n\n\n
El principio de isonom\u00eda consiste en tratar a los licitadores por igual, de manera que no perjudique o imposibilite la participaci\u00f3n de ning\u00fan licitador.<\/p>\n\n\n\n
Es un principio que est\u00e1 constitucionalmente previsto en el art. 37, XXI de la CF\/88 y art. 3, p\u00e1rrafo 1 de la Ley n\u00ba 8.666\/93.<\/p>\n\n\n\n
Es un principio fundamental de la licitaci\u00f3n, ya que no puede haber un procedimiento selectivo con discriminaci\u00f3n entre los participantes, o con una cl\u00e1usula en el Aviso P\u00fablico que elimine a los licitadores calificados o los perjudique en el juicio.<\/p>\n\n\n\n
Este principio prohibe las cl\u00e1usulas discriminatorias o sentencias facciosas que desiguales igualan o igualan desiguales, favoreciendo a unos y desfavoreciendo a otros, con requisitos in\u00fatiles para el servicio p\u00fablico, pero con destino justo para determinados candidatos.<\/p>\n\n\n\n
En la comprensi\u00f3n de Celso Ant\u00f4nio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de igualdad implica el deber no s\u00f3lo de tratar por igual a todos los asistentes al evento, sino tambi\u00e9n de dar oportunidad de concursar en \u00e9l a los interesados que, deseando participar en \u00e9l, puedan ofrecer las condiciones de garant\u00eda indispensables\u201d .<\/p>\n\n\n\n
A\u00fan as\u00ed, para Celso Ant\u00f4nio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de igualdad, que, como es sabido, admite tratamientos diferentes para situaciones diferentes, siempre que exista una correlaci\u00f3n l\u00f3gica entre el factor discriminante y la diferencia de trato\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa igualdad entre los licitadores es un principio que impide la discriminaci\u00f3n entre los participantes en el proceso de licitaci\u00f3n, ya sea mediante cl\u00e1usulas que, en el aviso o invitaci\u00f3n p\u00fablica, favorezcan a unos sobre otros, o mediante juicio faccioso, que desigual es igual o iguala desigual\u201d.<\/p>\n\n\n\n
5.4 Principio publicitario<\/p>\n\n\n\n
El principio de publicidad consiste en informar todos los actos de licitaci\u00f3n, seg\u00fan lo previsto en el art. 3, p\u00e1rrafo 3 de la Ley n\u00ba 8.666\/93.<\/p>\n\n\n\n
Es decir, no puede haber un proceso de licitaci\u00f3n confidencial, porque es la naturaleza del proceso de licitaci\u00f3n divulgar todos sus actos y la posibilidad de conocer todas las propuestas abiertas y su juicio.<\/p>\n\n\n\n
Como afirma Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa publicidad de los actos de licitaci\u00f3n es un principio que comprende desde los avisos de su apertura hasta el conocimiento del aviso p\u00fablico y sus anexos, el examen de la documentaci\u00f3n y proposiciones por parte de los interesados y la entrega de certificados de cualquier parte, opiniones o decisiones relacionadas con ella. Es por este principio que imponen la apertura de los sobres de la documentaci\u00f3n y la propuesta en p\u00fablico y la publicaci\u00f3n oficial de las decisiones de los \u00d3rganos juzgadores y del respectivo contrato, aunque sea brevemente (art\u00edculos 3, inciso 3, y 43, el p\u00e1rrafo 1 de la Ley N\u00b0 8.666\/93)\u201d.<\/p>\n\n\n\n
La publicidad tiene por objeto garantizar a cualquier interesado el derecho a participar y supervisar los actos del proceso de licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
La publicidad del proceso de licitaci\u00f3n comprende desde la divulgaci\u00f3n del aviso de apertura, el conocimiento del aviso p\u00fablico y todos sus anexos, el examen de la documentaci\u00f3n y propuesta por parte de los interesados, y el suministro de los certificados de cualesquiera partes, dict\u00e1menes y decisiones. relacionados con el proceso de licitaci\u00f3n, siempre que sean solicitados formalmente y por quien tenga legitimaci\u00f3n para solicitarlos.<\/p>\n\n\n\n
5.5 - Principio de Moralidad<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Celso Antonio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de moralidad implica que el procedimiento de licitaci\u00f3n deber\u00e1 realizarse con apego a normas \u00e9ticas apreciables, lo que impone, a la Administraci\u00f3n y a los licitadores, una conducta fluida, fluida, honesta, por ambas partes\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan lo prescrito por Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de moralidad exige que el administrador se gu\u00ede por conceptos \u00e9ticos\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s, seg\u00fan Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa moral est\u00e1 asociada a la legalidad: si una conducta es inmoral, debe ser invalidada\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Para Fernanda Marinela:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLos principios de moralidad y probidad administrativa, que exigen el cumplimiento de las normas \u00e9ticas y morales, la correcci\u00f3n de actitudes, la lealtad y la buena fe\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Espec\u00edficamente para la administraci\u00f3n, este principio se reitera en la referencia al principio de probidad administrativa. Se destaca que el evento deber\u00e1 ser conducido por ella con estricta obediencia a las pautas de la moral, que obviamente incluyen no s\u00f3lo la correcci\u00f3n defensiva de los intereses de quienes lo promueven, sino tambi\u00e9n los requisitos de lealtad y buena fe en el trato con los postores. .<\/p>\n\n\n\n
5.6 Principio de Probidad Administrativa<\/p>\n\n\n\n
El principio de probidad administrativa consiste en que los administradores de la administraci\u00f3n p\u00fablica se comporten de manera honorable y honesta con los licitadores y actos de licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan lo prescrito por Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio exige que el administrador act\u00fae con honradez frente a los licitadores, y sobre todo frente a la propia Administraci\u00f3n, y evidentemente, compita para que su actividad est\u00e9 efectivamente enfocada al inter\u00e9s administrativo, que es el de promover la selecci\u00f3n m\u00e1s correcta posible\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa probidad administrativa es deber de todo administrador p\u00fablico, pero la ley la incluy\u00f3 entre los principios espec\u00edficos de la licitaci\u00f3n, naturalmente como advertencia a las autoridades que la promueven o juzgan\u201d.<\/p>\n\n\n\n
5.7 Principio de vinculaci\u00f3n del Aviso P\u00fablico o principio al Instrumento de Convocatoria<\/p>\n\n\n\n
El principio de obligatoriedad consiste en que el administrador y la administradora obedezcan las reglas impuestas por el aviso, no pudiendo obrar en forma diferente a lo estipulado por el aviso.<\/p>\n\n\n\n
Actuando en forma distinta a la impuesta por la notificaci\u00f3n, que es la ley suprema entre las partes, corresponde a ellas hacer nulo el procedimiento y puede ser subsanado en la esfera Administrativa o Judicial mediante la acci\u00f3n que corresponda.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Fernanda Marinela:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl instrumento, por regla general, es el aviso que debe definir todo lo importante para el evento, y el Administrador no puede exigir m\u00e1s ni menos de lo previsto en \u00e9l. Por ello, la doctrina dice que la convocatoria p\u00fablica es la ley interna de la licitaci\u00f3n, estando estrictamente ligada a ella, en los t\u00e9rminos previstos en el art. 41 de la Ley\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan lo prescrito por Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de vinculaci\u00f3n es extremadamente importante. Evita cambiar de criterio de juicio, adem\u00e1s de dar certeza a los interesados de lo que pretende la Administraci\u00f3n\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
El aviso p\u00fablico es la ley interna de la licitaci\u00f3n y, como tal, obliga en sus t\u00e9rminos tanto a los licitadores como a la Administraci\u00f3n que lo emiti\u00f3\u201d.<\/p>\n\n\n\n
5.8 Principio de juicio objetivo<\/p>\n\n\n\n
El principio de juicio objetivo consiste en descartar criterios subjetivos del juicio de gesti\u00f3n, lo que es consecuencia del principio vinculante del anuncio de convocatoria.<\/p>\n\n\n\n
El administrador no puede utilizar criterios subjetivistas y muy personales.<\/p>\n\n\n\n
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEs principio de todo proceso de licitaci\u00f3n que su juicio se base en factores concretos solicitados por la Administraci\u00f3n, en comparaci\u00f3n con lo ofrecido por los licitadores dentro de lo permitido en el aviso p\u00fablico o invitaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Para Celso Antonio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl principio de objetividad del juicio pretende, como es evidente, evitar que la licitaci\u00f3n se decida bajo la influencia del subjetivismo, sentimientos, impresiones o prop\u00f3sitos personales de los miembros de la comisi\u00f3n juzgadora. Esta preocupaci\u00f3n se destaca en el art. 45 de la Ley\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Debe reconocerse, sin embargo, que la objetividad absoluta s\u00f3lo puede garantizarse de antemano en licitaciones decididas \u00fanicamente sobre el precio. Cuando entran en discusi\u00f3n la calidad, la t\u00e9cnica, el desempe\u00f1o -muchas veces indispensables para la evaluaci\u00f3n de las propuestas-, no siempre ser\u00e1 posible alcanzar el ideal de extrema objetividad, pues, cuando los bienes o servicios est\u00e1n fuertemente relacionados en estos atributos, la primac\u00eda de uno o m\u00e1s en cambio, depende de una apreciaci\u00f3n que es irreductible a un plano que excluye las opiniones personales.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Celso Antonio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLos principios cardinales de la licitaci\u00f3n podr\u00edan resumirse en los siguientes: a) competitividad; b) isonom\u00eda; c) publicidad; d) el respeto de las condiciones establecidas en el aviso; y e) posibilidad de que el reclamante supervise el cumplimiento de los principios anteriores\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho, entiende que adem\u00e1s de los principios expresados en el Estatuto de Licitaciones y Contratos, existen tambi\u00e9n los principios que se relacionan con \u00e9l, o sea, porque est\u00e1n conectados con aquellos.<\/p>\n\n\n\n
Estos ser\u00edan los principios correlacionados seg\u00fan Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho: el principio de competitividad, el principio de indistinci\u00f3n, el principio de inalterabilidad de la convocatoria, el principio de secreto de las propuestas, el principio de formalismo procesal, el principio de prohibici\u00f3n de oferta ventajas y el principio de obligaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
VI - Modalidades de licitaci\u00f3n
La licitaci\u00f3n es el g\u00e9nero de las cuales las modalidades son especies.<\/p>\n\n\n\n
Ley nro. 8.666\/93 establece en su art. 22, 05 (cinco) modalidades de licitaci\u00f3n, que son: competencia, evaluaci\u00f3n de precios, invitaci\u00f3n, licitaci\u00f3n, subasta.<\/p>\n\n\n\n
La sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n no es una de las modalidades previstas en la Ley n.\u00ba 8.666\/93, ya que es una modalidad nueva, prevista por la Ley n.\u00ba 10.520\/02 que la regul\u00f3 en el \u00e1mbito de la Uni\u00f3n, Estados, Distrito Federal y Municipios.<\/p>\n\n\n\n
Cada modalidad tiene su prop\u00f3sito espec\u00edfico, y el Administrador, al momento de licitar, observa dos criterios para saber qu\u00e9 modalidad se utilizar\u00e1.<\/p>\n\n\n\n
Los dos criterios son: El valor del contrato y el objeto a ofertar, excepto cuando se trata de negociaci\u00f3n, que no se limita a valores.<\/p>\n\n\n\n
Es importante se\u00f1alar que el objeto a contratar deber\u00e1 estar bien definido por el Administrador, so pena de nulidad de la licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
La Ley n\u00ba 8.666\/93 y la Ley n\u00ba 10.520\/02 conceptualizan en sus art\u00edculos. 22 y 1, las modalidades de licitaci\u00f3n, que se analizan a continuaci\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n
6.1 Competencia<\/p>\n\n\n\n
Ley n.\u00ba 8.666\/93 en su art. 22, \u00a7 1, define la competencia, in verbis:<\/p>\n\n\n\n
"Arte. 22 \u2013 (\u2026)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 1\u00ba - La competencia es el tipo de licitaci\u00f3n entre cualesquiera interesados que, en la fase inicial de calificaci\u00f3n preliminar, acrediten tener los requisitos m\u00ednimos de calificaci\u00f3n exigidos en el anuncio p\u00fablico para la ejecuci\u00f3n de su objeto\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Hely Lopes Meirelles conceptualiza la competencia como:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa competencia es el tipo de licitaci\u00f3n de contratos de gran valor, en la que la participaci\u00f3n de cualesquiera interesados, inscritos o no, que cumplan las condiciones del aviso p\u00fablico, convocada con la antelaci\u00f3n m\u00ednima prevista en la ley, con amplia publicidad por parte del organismo oficial y por la prensa privada.<\/p>\n\n\n\n
Es decir, podr\u00e1 participar en el concurso cualquier interesado que en la fase preliminar de calificaci\u00f3n acredite tener los requisitos m\u00ednimos de calificaci\u00f3n exigidos en el aviso p\u00fablico para la ejecuci\u00f3n del objeto del proceso de licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
La competencia es la modalidad obligatoria debido a ciertos l\u00edmites, que a su vez est\u00e1n sujetos a revisiones peri\u00f3dicas.<\/p>\n\n\n\n
Los l\u00edmites establecidos para el uso de la competencia est\u00e1n previstos en la norma, a saber:<\/p>\n\n\n\n
En el caso de obras y servicios de ingenier\u00eda superiores a R$ 1.500.000,00 y para compras y otros servicios superiores a R$ 650.000,00.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, independientemente del valor, la ley establece que la modalidad de concurso debe adoptarse en los siguientes casos: a) compra de bienes inmuebles; b) las enajenaciones de inmuebles para los que no se haya adoptado la modalidad de subasta; c) concesiones de derecho real de uso, servicio u obra p\u00fablica; d) licitaciones internacionales.<\/p>\n\n\n\n
La competencia tiene dos caracter\u00edsticas: estricto formalismo y publicidad, por ser una modalidad de licitaci\u00f3n con amplio poder adquisitivo.<\/p>\n\n\n\n
Se subdivide adem\u00e1s en dos subespecies: Competencia Internacional y Competencia Nacional.<\/p>\n\n\n\n
La Competencia Internacional se utiliza para aquellas adquisiciones o servicios cuyo mercado interno no es suficiente, sin embargo, debe cumplir con todos los requisitos impuestos por la ley, sin atentar contra el principio de isonom\u00eda.<\/p>\n\n\n\n
La publicidad en la modalidad de concurso debe ocurrir de la siguiente manera: el intervalo m\u00ednimo, contado desde la \u00faltima publicaci\u00f3n del llamado a licitaci\u00f3n hasta la fecha designada para la entrega de los sobres, como regla, es de 30 (treinta) d\u00edas corridos, si el criterio es el \u201cmenor precio\u201d, el cual debe aparecer por lo menos una vez en el Diario Oficial de la Uni\u00f3n, del Distrito Federal o del Estado y en un diario de amplia circulaci\u00f3n (Art. 21, I, II y III).<\/p>\n\n\n\n
Si el criterio utilizado es \u201cmejor t\u00e9cnica\u201d, \u201cmejor t\u00e9cnica y precio\u201d o contrato a tiempo completo, debe ser de 45 (cuarenta y cinco) d\u00edas naturales (art. 21, \u00a7 2, I, b y II 'a\u201d ).<\/p>\n\n\n\n
6.2 Precios<\/p>\n\n\n\n
La toma de precios es la segunda modalidad prevista por la Ley n.\u00ba 8.666\/93, en su art. 22, \u00a7 2, in verbis:<\/p>\n\n\n\n
"Arte. 22 \u2013 (\u2026)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 2\u00ba - La cotizaci\u00f3n es la modalidad de licitaci\u00f3n entre interesados debidamente registrados o que re\u00fanan todas las condiciones exigidas para el registro hasta el tercer d\u00eda anterior a la fecha de recepci\u00f3n de las propuestas, observando la calificaci\u00f3n necesaria\u201d.<\/p>\n\n\n\n
La fijaci\u00f3n de precios se utiliza para compras y servicios de mediana envergadura, y la participaci\u00f3n de los postores est\u00e1 restringida, o sea, los postores deben estar debidamente registrados 03 (tres) d\u00edas antes de la apertura de las ofertas, observando la calificaci\u00f3n necesaria.<\/p>\n\n\n\n
Este registro se convierte en un requisito indispensable para la participaci\u00f3n de las empresas, si no est\u00e1n registradas o irregulares ante la agencia, pueden ser inhabilitadas y no podr\u00e1n participar en el proceso de licitaci\u00f3n antes mencionado.<\/p>\n\n\n\n
El registro est\u00e1 legalmente previsto en el art. 34 de la Ley n.\u00ba 8.666\/93, que establece que los \u00f3rganos que realizan licitaciones frecuentes deben llevar el registro catastral de las empresas con vigencia m\u00e1xima de 01 (un) a\u00f1o.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s de la competencia, el legislador tambi\u00e9n se preocup\u00f3 por establecer l\u00edmites para el uso de la toma de precios, a saber:<\/p>\n\n\n\n
En el caso de obras y servicios de ingenier\u00eda hasta R$ 1.500.000,00 y para compras y otros servicios hasta R$ 650.000,00.<\/p>\n\n\n\n
Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho, observa que el Precio tiene 03 (tres) requisitos esenciales: registro, calificaci\u00f3n previa y reemplazo, definidos de la siguiente manera:<\/p>\n\n\n\n
La inscripci\u00f3n es condici\u00f3n necesaria para participar en esta modalidad.<\/p>\n\n\n\n
La calificaci\u00f3n previa consiste en analizar si el postor puede o no participar en la licitaci\u00f3n, ya que se realiza con anterioridad, es decir, al momento de la inscripci\u00f3n en los registros de inscripci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Y la sustituci\u00f3n ser\u00edan los casos en que el administrador pudiera optar por<\/p>\n\n\n\n
haciendo competencia en lugar de tomar precios, pero el rec\u00edproco no cabr\u00eda.<\/p>\n\n\n\n
Jos\u00e9 dos Santos Carvalho Filho se\u00f1ala sobre el tema:<\/p>\n\n\n\n
\u201cSe puede elegir una modalidad m\u00e1s formal de la que ser\u00eda la pertinente, pero nunca una modalidad m\u00e1s informal\u201d.<\/p>\n\n\n\n
La publicidad debe ocurrir, en la toma de precios, por un per\u00edodo de 15 (quince) d\u00edas, por lo menos, entre la publicaci\u00f3n y la fecha fijada para la recepci\u00f3n de las propuestas cuando el criterio utilizado sea \u201cmenor precio\u201d. Sin embargo, si el evento es juzgado de acuerdo a los "tipos", o sea, por el criterio de "mejor t\u00e9cnica" o "t\u00e9cnica y precio", el plazo ser\u00e1 por lo menos de 30 (treinta) d\u00edas, contando de igual forma que en competencia (Art. 21, \u00a7 2, I be III).<\/p>\n\n\n\n
6.3 Invitaci\u00f3n<\/p>\n\n\n\n
La invitaci\u00f3n es la forma m\u00e1s simple de licitaci\u00f3n, la invitaci\u00f3n est\u00e1 destinada a empresas de modesta importancia econ\u00f3mica. La Administraci\u00f3n elige a qui\u00e9n quiere invitar, entre los posibles interesados, registrados o no.<\/p>\n\n\n\n
La Ley n.\u00ba 8.666\/93, define en su art. 22, \u00a7 3, invitaci\u00f3n como:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 22 \u2013 (\u2026)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 3\u00ba - Invitaci\u00f3n es el tipo de licitaci\u00f3n entre interesados en el ramo correspondiente a su objeto, registrados o no, elegidos e invitados en un n\u00famero m\u00ednimo de 3 (tres) por la unidad administrativa, que publicar\u00e1, en lugar apropiado, copia del instrumento de convocatoria y lo extender\u00e1 a los dem\u00e1s matriculados en la especialidad correspondiente que manifiesten su inter\u00e9s hasta 24 (veinticuatro) horas antes de la presentaci\u00f3n de las propuestas\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Como podemos ver en la invitaci\u00f3n, por tratarse de un contrato de bajo valor, su publicidad tambi\u00e9n est\u00e1 restringida y s\u00f3lo pueden participar en esta modalidad de licitaci\u00f3n aquellos postores invitados o que pertenezcan a la misma sucursal del objeto que se subasta y que est\u00e9n registrados. .<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, hay autores que entienden de otra manera, afirmando que en esta modalidad pueden participar aquellos postores que no fueron invitados y que no est\u00e1n registrados.<\/p>\n\n\n\n
Como preceptos Celso Ant\u00f4nio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cIncluso quienes no est\u00e9n registrados, al igual que lo dispuesto en relaci\u00f3n con la toma de precios, tendr\u00e1n derecho a impugnar la invitaci\u00f3n si, teniendo conocimiento de la misma, solicitan la inscripci\u00f3n dentro del plazo establecido en relaci\u00f3n con esa modalidad de licitaci\u00f3n (tres d\u00edas antes de la recepci\u00f3n de las propuestas)\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En la convocatoria para que sea posible la contrataci\u00f3n, se requieren por lo menos 03 (tres) propuestas v\u00e1lidas, o sea, que cumplan con todos los requisitos de la convocatoria. No basta con obtener 03 (tres) propuestas. Necesitan ser v\u00e1lidos. Si esto no ocurriere, la Administraci\u00f3n deber\u00e1 reiterar la invitaci\u00f3n e invitar a un interesado m\u00e1s, mientras existan inscripciones no invitadas en las \u00faltimas pujas, salvo en los casos de limitaci\u00f3n de mercado o desinter\u00e9s manifiesto de los invitados, circunstancias que deber\u00e1n justificarse en la puja. proceso.<\/p>\n\n\n\n
Los montos a contratar son: para obras y servicios de ingenier\u00eda hasta R$ 150.000,00 y en los casos de compras y servicios hasta R$ 80.000,00.<\/p>\n\n\n\n
La publicaci\u00f3n en la invitaci\u00f3n ser\u00e1 a trav\u00e9s de la carta de invitaci\u00f3n, remitida a las empresas invitadas y fijada en el atrio del departamento.<\/p>\n\n\n\n
No obstante, con el fin de llegar al mayor n\u00famero posible de personas interesadas en el objeto subastado y evitar repetir el procedimiento, muchos organismos o entidades vienen utilizando la publicaci\u00f3n de la invitaci\u00f3n en la prensa oficial y en un diario de amplia circulaci\u00f3n, adem\u00e1s de Distribuci\u00f3n directa a proveedores en campo.<\/p>\n\n\n\n
La publicaci\u00f3n en prensa y en un diario de amplia circulaci\u00f3n otorga a la invitaci\u00f3n publicidad id\u00e9ntica a la de la competencia y fijaci\u00f3n de precios y elimina la discrecionalidad del agente p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n
El plazo m\u00ednimo para comunicar la invitaci\u00f3n a abrir ofertas es de 5 (cinco) d\u00edas h\u00e1biles (Art. 21, \u00a7 2, IV).<\/p>\n\n\n\n
6.4 Concurso<\/p>\n\n\n\n
El concurso es la modalidad de licitaci\u00f3n que tiene por objeto adquirir una obra t\u00e9cnica, art\u00edstica o cient\u00edfica, tiene car\u00e1cter intelectual.<\/p>\n\n\n\n
Ley n.\u00ba 8.666\/93 en su art. 22, p\u00e1rrafo 4, define como:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 22 \u2013 (\u2026)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 4\u00ba - Concurso es el tipo de licitaci\u00f3n entre cualesquiera interesados para la elecci\u00f3n de obra t\u00e9cnica, cient\u00edfica o art\u00edstica, mediante la instituci\u00f3n de premios o remuneraci\u00f3n a los vencedores, seg\u00fan criterios contenidos en el aviso p\u00fablico publicado en la prensa oficial por lo menos 45 (cuarenta y cinco) d\u00edas de anticipaci\u00f3n. ) d\u00edas.<\/p>\n\n\n\n
El concurso es una modalidad que no tiene muchas formalidades, a pesar de tener que cumplir con los requisitos que impone la norma y los principios.<\/p>\n\n\n\n
En esta modalidad, la forma de pago es a trav\u00e9s de premios, pero tambi\u00e9n se permite la oferta de remuneraci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, el pago s\u00f3lo podr\u00e1 efectuarse si el autor del proyecto transfiere los derechos patrimoniales a la Administraci\u00f3n, y le permite utilizarlo seg\u00fan su conveniencia, esto, por supuesto, debe determinarse previamente en la invitaci\u00f3n a licitar.<\/p>\n\n\n\n
En esta modalidad, el cumplimiento de la obligaci\u00f3n extingue por s\u00ed solo la carga de la Administraci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Como se\u00f1ala Hely Lopes Meirelles:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl concurso finaliza con la clasificaci\u00f3n de las obras y el pago de los premios, no otorgando derecho alguno a contratar con la Administraci\u00f3n. La ejecuci\u00f3n del proyecto elegido ser\u00e1 objeto de una nueva licitaci\u00f3n, ahora bajo la modalidad de concurso, tasaci\u00f3n o invitaci\u00f3n, para la ejecuci\u00f3n de la obra o ejecuci\u00f3n del servicio\u201d.<\/p>\n\n\n\n
El jurado del evento no necesariamente debe ser un servidor p\u00fablico, debe tener conocimiento t\u00e9cnico del servicio o la compra del objeto a adquirir y tener una reputaci\u00f3n intachable. (art. 51, \u00a7 5).<\/p>\n\n\n\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1 utilizarse la modalidad de licitaci\u00f3n para adquirir servicios t\u00e9cnicos profesionales especializados, en los t\u00e9rminos previstos en el art. 13, \u00a7 1 de la Ley n\u00ba 8.666\/93.<\/p>\n\n\n\n
El plazo entre la publicaci\u00f3n y la celebraci\u00f3n del evento ser\u00e1 de 45 (cuarenta y cinco) d\u00edas naturales. (Art. 21, \u00a7 2, I, a).<\/p>\n\n\n\n
6.5 Subasta<\/p>\n\n\n\n
En su arte. 22, \u00a7 5, de la Ley n\u00ba 8.666\/93, define subasta como sigue:<\/p>\n\n\n\n
"Arte. 22 \u2013 (\u2026)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 5\u00ba - Subasta es el tipo de licitaci\u00f3n entre cualesquiera interesados para la venta de bienes muebles inservibles para la administraci\u00f3n o productos legalmente embargados o pignorados, o para la enajenaci\u00f3n de inmuebles prevista en el art. 19, al que ofrezca la oferta m\u00e1s alta, igual o superior al valor de tasaci\u00f3n\u201d. (\u00e9nfasis a\u00f1adido)<\/p>\n\n\n\n
Con base en la conceptualizaci\u00f3n determinada por la norma, debemos extraer los 03 (tres) objetivos:<\/p>\n\n\n\n
I - enajenaci\u00f3n de bienes muebles inservibles;<\/p>\n\n\n\n
II - enajenaci\u00f3n de productos legalmente embargados o pignorados;<\/p>\n\n\n\n
III - enajenaci\u00f3n de bienes inmuebles prevista en el art. 19 de la Ley N\u00b0 8.666\/93.<\/p>\n\n\n\n
Los bienes muebles inservibles son aquellos que ya no son \u00fatiles a la Administraci\u00f3n, sin embargo, a\u00fan se encuentran en perfecto estado y pueden ser utilizados por otras personas.<\/p>\n\n\n\n
La venta de productos legalmente embargados o pignorados debe analizar el uso de la palabra prendada en cuesti\u00f3n, ya que parte de la doctrina cr\u00edtica es el uso de esta palabra en esta sentencia.<\/p>\n\n\n\n
Ya que la instituci\u00f3n del embargo se utiliza en los juicios o ejecuciones, derivados del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, en los que el embargo significa el embargo judicial de los bienes de un deudor ejecutado, para el pago de la ejecuci\u00f3n y las costas respectivas, la ejecuci\u00f3n judicial para el pago de una cantidad determinada o designaci\u00f3n de bienes a dar en prenda, indicaci\u00f3n por el deudor de los bienes a vincular para garant\u00eda o pago de deudas.<\/p>\n\n\n\n
Por tanto, los estudiosos entienden que el legislador pretendi\u00f3 haber utilizado la palabra prendada, es decir, el objeto del contrato de prenda.<\/p>\n\n\n\n
Ser\u00e1n legalmente embargados los objetos procedentes del contrabando, abandonados en la aduana, en los dep\u00f3sitos ferroviarios o en las oficinas p\u00fablicas en general, de acuerdo con las normas que reglamente la Administraci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Las enajenaciones de bienes inmuebles son las obtenidas mediante procedimientos judiciales o en pago en especie.<\/p>\n\n\n\n
La principal caracter\u00edstica de la subasta es la amplia publicidad y los bienes debidamente tasados. (Art. 53, \u00a7\u00a7 4 y 1).<\/p>\n\n\n\n
Y el \u00fanico criterio de selecci\u00f3n es la mejor oferta.<\/p>\n\n\n\n
La subasta, a diferencia de las dem\u00e1s modalidades, no cuenta con una comisi\u00f3n de licitaci\u00f3n, sino con un rematador oficial o un servidor p\u00fablico designado por la Administraci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Su divulgaci\u00f3n ocurrir\u00e1 de la siguiente manera, 15 (quince) d\u00edas a partir de la publicaci\u00f3n del aviso del evento (Art. 21, \u00a7 2, III).<\/p>\n\n\n\n
6.6 Comercio<\/p>\n\n\n\n
La subasta es una modalidad reciente de licitaci\u00f3n, no est\u00e1 prevista en la Ley n\u00ba 8.666\/93, fue instituida por la Ley n\u00ba 10.520\/02, y tiene por objeto la adquisici\u00f3n de bienes y servicios comunes definidos por convocatoria p\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
El trading es un g\u00e9nero, que se divide en dos tipos: presencial y electr\u00f3nico.<\/p>\n\n\n\n
Es un tipo especial de licitaci\u00f3n, no tiene un valor determinado para ser utilizado, la ley solo proh\u00edbe situaciones en las que no se puede utilizar, tales como:<\/p>\n\n\n\n
I \u2013 en la contrataci\u00f3n de obras y servicios de ingenier\u00eda;<\/p>\n\n\n\n
II \u2013 en arrendamientos de inmuebles;<\/p>\n\n\n\n
III \u2013 en las enajenaciones generales;<\/p>\n\n\n\n
IV \u2013 en las compras y contrataciones de bienes y servicios de inform\u00e1tica y automatizaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Su procedimiento tambi\u00e9n es diferente al de las dem\u00e1s modalidades, ya que, en la primera sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n, se abren las propuestas y tras esta fase, tendr\u00e1 lugar la segunda fase, que abrir\u00e1 los sobres de calificaci\u00f3n de las empresas ganadoras.<\/p>\n\n\n\n
El intervalo entre la publicaci\u00f3n del llamado a licitaci\u00f3n y la apertura de las ofertas es de 8 (ocho) d\u00edas h\u00e1biles.<\/p>\n\n\n\n
Por tratarse de una modalidad nueva con caracter\u00edsticas especiales, merece un an\u00e1lisis separado de las dem\u00e1s modalidades.<\/p>\n\n\n\n
VII \u2013 Modalidad de negociaci\u00f3n presencial y electr\u00f3nica
Inicialmente, es necesario relatar una breve historia de este tipo de licitaciones, reguladas por la Ley n.\u00ba 10.520\/02.<\/p>\n\n\n\n
El parqu\u00e9 fue una de las modalidades adoptadas por ANATEL, que fue instituida y reglamentada por la Ley Federal n.\u00ba 9.472\/97, que estableci\u00f3 en su art. 54, p\u00e1rrafo \u00fanico, la utilizaci\u00f3n de la subasta y consulta como forma de adquisici\u00f3n para la contrataci\u00f3n de obras y servicios de ingenier\u00eda civil.<\/p>\n\n\n\n
El hecho de que esta modalidad funcionara en el contexto de la Administraci\u00f3n Indirecta, motiv\u00f3 la creaci\u00f3n de la Medida Provisional No. , ya que una Medida Provisional no pod\u00eda crear una modalidad de licitaci\u00f3n, s\u00f3lo pod\u00eda crearse mediante una regla general como lo establece el art. 22, XXVII de la CF\/88.<\/p>\n\n\n\n
Luego de que la referida Medida Provisional fuera editada diecisiete veces, fue convertida en la Ley N\u00b0 10.520\/02, que extendi\u00f3 la aplicaci\u00f3n del parqu\u00e9 a otras entidades y no viola la Carta Magna, siendo considerada por muchos estudiosos como una regla general.<\/p>\n\n\n\n
Como se\u00f1ala Celso Antonio Bandeira de Mello:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl parqu\u00e9 que naci\u00f3 inconstitucional, pero que, en virtud de la Ley n\u00ba 10.520\/02, fue validado, pues nada impide que tambi\u00e9n sea considerado una \u201cregla general\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Lo que la Ley n.\u00ba 10.520\/02 no agrega, la Ley n.\u00ba 8.666\/93 se utiliza en forma subsidiaria.<\/p>\n\n\n\n
La subasta se instituy\u00f3 con el objetivo de que el evento requiriera menos tiempo y fuera m\u00e1s competitivo, lo que en la pr\u00e1ctica funcion\u00f3.<\/p>\n\n\n\n
Teniendo como caracter\u00edstica la reducci\u00f3n de gastos, la reducci\u00f3n del tiempo necesario para la realizaci\u00f3n del evento y la posibilidad de realizar tantas subastas como sean necesarias para un mismo objeto, no limitando el valor para su realizaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Ley N\u00b0 9.433 del 1 de marzo de 2005, en su art. 50, \u00a7 4 conceptualiza lo que es una sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 50 - (...)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 4\u00ba - Subasta es el tipo de licitaci\u00f3n para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios comunes, cualquiera que sea el valor estimado del contrato en el que la disputa se hace por medio de propuestas escritas y ofertas verbales, en una sola sesi\u00f3n p\u00fablica, o mediante el uso de los recursos de tecnolog\u00eda de la informaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n\n\n\n
La subasta se diferencia de otros tipos de licitaci\u00f3n regidos por la Ley N\u00b0 8.666\/93 por aspectos que la dictan peculiarmente, en cuanto al procedimiento y los requisitos para la participaci\u00f3n, a saber:<\/p>\n\n\n\n
I - inversi\u00f3n de las etapas de calificaci\u00f3n y juicio de las propuestas;<\/p>\n\n\n\n
II - sustituci\u00f3n de la comisi\u00f3n de licitaci\u00f3n por el subastador, que es asistido por un equipo de apoyo;<\/p>\n\n\n\n
III - posibilidad de reformulaci\u00f3n de las propuestas comerciales por parte de los postores, previa apertura de los respectivos sobres;<\/p>\n\n\n\n
IV - concentraci\u00f3n de recursos en la etapa final del procedimiento;<\/p>\n\n\n\n
V - peculiaridades en materia de homologaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
La sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n se divide en dos tipos: negociaci\u00f3n presencial y electr\u00f3nica:<\/p>\n\n\n\n
Las sesiones de negociaci\u00f3n presencial y electr\u00f3nica est\u00e1n previstas en los arts. 1 y 2, p\u00e1rrafo 1 de la Ley N\u00b0 10.520\/02, el comercio electr\u00f3nico est\u00e1 reglamentado por el Decreto N\u00b0 5.450, de 31 de mayo de 2005.<\/p>\n\n\n\n
La subasta presencial es la que se realiza en sesi\u00f3n p\u00fablica, mediante propuestas de precio por escrito y pujas verbales, as\u00ed como el martillero y su equipo de apoyo y los postores presentes, procediendo as\u00ed a la fase externa de la puja.<\/p>\n\n\n\n
En la subasta presencial, los postores para acreditarse deber\u00e1n presentar inicialmente los documentos acreditativos tales como: el poder que les faculta para participar en todos los actos de la licitaci\u00f3n, un documento que los identifique y la declaraci\u00f3n de que cumplen los requisitos de calificaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Despu\u00e9s de la acreditaci\u00f3n, se abren los sobres de propuestas, clasificando los 03 (tres) mejores precios entre las propuestas de menor valor, seguidas de todas las propuestas con precios hasta 10% superiores a ese, para realizar la fase de ofertas verbales.<\/p>\n\n\n\n
Si no hay 03 (tres) postores en las condiciones establecidas, la ley autoriza un m\u00e1ximo de 03 (tres) postores a exceder, independientemente del valor de sus propuestas.<\/p>\n\n\n\n
Finalizada la fase de licitaci\u00f3n, se proceder\u00e1 a los sobres de calificaci\u00f3n de los postores ganadores.<\/p>\n\n\n\n
Analizar toda la documentaci\u00f3n y comprobar que se han cumplido todos los requisitos establecidos para la adjudicaci\u00f3n del objeto.<\/p>\n\n\n\n
Si el postor ganador en la fase de subasta, en la siguiente fase de la subasta no cumple con los requisitos establecidos, los art\u00edculos ganados por \u00e9l pasan al segundo precio m\u00e1s bajo, si los precios no est\u00e1n dentro de lo estimado, el subastador tiene la facultad para negociar este valor.<\/p>\n\n\n\n
La fase externa de la negociaci\u00f3n presencial se desarrolla en una \u00fanica sesi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
La subasta electr\u00f3nica es aquella que se lleva a cabo por medios electr\u00f3nicos, utilizando recursos electr\u00f3nicos permitidos por la ley, como Internet.<\/p>\n\n\n\n
El Decreto N\u00b0 5.450, de 31 de mayo de 2005, hizo obligatoria, en el \u00e1mbito de la Uni\u00f3n, la modalidad de subasta para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios comunes, preferentemente en la modalidad electr\u00f3nica, la cual deber\u00e1 ser utilizada, salvo en los casos de inviabilidad comprobada (art. 4, \u00a7\u00a7 1 y 2).<\/p>\n\n\n\n
En la subasta electr\u00f3nica no existe presencia f\u00edsica de los participantes, realiz\u00e1ndose todos los actos del proceso de licitaci\u00f3n en l\u00ednea, es decir, a trav\u00e9s de internet.<\/p>\n\n\n\n
La acreditaci\u00f3n se realiza mediante el registro en los sitios web oficiales, entregando al postor una clave de identificaci\u00f3n y una contrase\u00f1a personal e intransferible, que permite a los participantes acreditados participar en cualquier subasta electr\u00f3nica.<\/p>\n\n\n\n
Las subastas electr\u00f3nicas se realizar\u00e1n con referencia a la hora de Brasilia, informaci\u00f3n que deber\u00e1 constar tanto en el aviso como en el aviso p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n
Luego de la acreditaci\u00f3n, las empresas interesadas en participar en la subasta electr\u00f3nica deber\u00e1n ingresar al sitio con su clave y contrase\u00f1a y lanzar su propuesta envi\u00e1ndola, al mismo tiempo deber\u00e1n declarar que cumplen con los requisitos de calificaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Cabe se\u00f1alar que esta declaraci\u00f3n en la sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n presencial se produce en el momento del registro, a diferencia de la sesi\u00f3n de negociaci\u00f3n electr\u00f3nica.<\/p>\n\n\n\n
Los sistemas que trabajan con comercio electr\u00f3nico ya dan acceso a dicha declaraci\u00f3n en el momento de la presentaci\u00f3n de la propuesta.<\/p>\n\n\n\n
La fase de licitaci\u00f3n en la subasta electr\u00f3nica, a diferencia de la subasta presencial donde se clasifican las 03 (tres) mejores propuestas para realizar las pujas, en la subasta electr\u00f3nica pueden participar de la puja todas las empresas que enviaron su propuesta.<\/p>\n\n\n\n
La habilitaci\u00f3n en la subasta electr\u00f3nica se realiza consultando el sistema, que proporciona la documentaci\u00f3n de los postores registrados.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan lo dispuesto en el art. 4, XIV, de la Ley N\u00b0 10.520\/02, in verbis:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 4\u00ba \u2013 (\u2026)<\/p>\n\n\n\n
XIV \u2013 los postores pueden no presentar los documentos de calificaci\u00f3n que ya est\u00e1n incluidos en el Sistema \u00danico de Registro de Proveedores \u2013 Sicaf y sistemas similares mantenidos por los Estados, el Distrito Federal o los Municipios, garantizando que los dem\u00e1s postores tengan derecho a acceder a los datos all\u00ed contenidos;<\/p>\n\n\n\n
Esto ocurre debido a que los postores, para obtener su clave y contrase\u00f1a, deben registrarse en el sistema, aportando la documentaci\u00f3n prevista en las normas que regulan la subasta electr\u00f3nica, esto es, los documentos referentes a la calificaci\u00f3n fiscal, calificaci\u00f3n legal y calificaci\u00f3n t\u00e9cnica y econ\u00f3mica. -calificaciones financieras.<\/p>\n\n\n\n
Los documentos no incluidos en el sistema deber\u00e1n ser enviados v\u00eda facs\u00edmil y previo an\u00e1lisis, los originales deber\u00e1n ser enviados al organismo licitador dentro del plazo establecido por el aviso.<\/p>\n\n\n\n
En ambas modalidades, si el postor no est\u00e1 satisfecho con la decisi\u00f3n, podr\u00e1 interponer recurso de apelaci\u00f3n, agregando sus razones y motivaci\u00f3n de la interposici\u00f3n en el plazo de 03 (tres) d\u00edas, teniendo las dem\u00e1s empresas el mismo plazo para presentar contra -motivos, que comenzar\u00e1n a correr desde la terminaci\u00f3n del mandato del recurrente, asegur\u00e1ndose la vista inmediata de las actuaciones (art. 4, XVIII).<\/p>\n\n\n\n
Si la autoridad estimare el recurso, resultar\u00e1 en consecuencia la nulidad de los actos que no puedan ser utilizados (art. 4, XIX).<\/p>\n\n\n\n
Luego de la resoluci\u00f3n del recurso, se proceder\u00e1 a la adjudicaci\u00f3n del objeto de la licitaci\u00f3n y luego a su homologaci\u00f3n por la autoridad competente. (Art. 4, XXI y XXIII).<\/p>\n\n\n\n
VIII - Los cambios introducidos por la LC 123\/2006 en los procesos de licitaci\u00f3n
La LC n\u00ba 123\/06 estableci\u00f3 varios cambios en los procesos de licitaci\u00f3n, entre ellos la posibilidad de que el ME y el EPP presenten sus documentos sobre la regularidad fiscal s\u00f3lo en la firma del contrato.<\/p>\n\n\n\n
Art\u00edculo 42 de la LC N\u00b0 123\/06 establece que:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 42. En las licitaciones p\u00fablicas, la prueba del cumplimiento fiscal de las micro y peque\u00f1as empresas s\u00f3lo ser\u00e1 requerida para efectos de la suscripci\u00f3n del contrato.<\/p>\n\n\n\n
Vale la pena mencionar a Jos\u00e9 Anacleto Abduch Santos:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa regularidad fiscal es la condici\u00f3n jur\u00eddico-tributaria-tributaria del contribuyente que resulta del cumplimiento efectivo de las obligaciones tributarias, principales o accesorias, impuestas por la ley, o de la sumisi\u00f3n de la obligaci\u00f3n que se reputa incumplida por la Administraci\u00f3n al Poder Judicial\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En el mismo sentido, Irene Patr\u00edcia Nohara dice:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa regularidad con la seguridad social es un requisito constitucional ya que el art. 195, inciso 3, del Texto Maior dispone que: \u201cla persona jur\u00eddica deudora del sistema de seguridad social, en los t\u00e9rminos establecidos por la ley, no puede contratar con el Estado ni percibir impuestos o cr\u00e9dito beneficios o incentivos de la misma\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Para tal efecto, es necesario acreditar regularidad fiscal, a fin de cumplir con lo dispuesto en el art. 29 de la Ley n\u00ba 8.666\/93, aunque se presente de forma viciada, el ME y el EPP no tendr\u00e1n como consecuencia la inhabilitaci\u00f3n en la licitaci\u00f3n, pues la LC n\u00ba 123\/06, le da respaldo legal.<\/p>\n\n\n\n
Ya que, la LC n\u00ba 123\/06, permiti\u00f3 al ME y al EPP la posibilidad de presentar la documentaci\u00f3n relativa a la regularidad fiscal con algunas restricciones, pudiendo regularizarla posteriormente para formalizar la firma del contrato.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, esta autorizaci\u00f3n no puede ser motivo para que ME o EPP no presenten determinado documento.<\/p>\n\n\n\n
De no cumplir con lo determinado por la Administraci\u00f3n P\u00fablica, el ME y EPP no podr\u00e1n suscribir el contrato, sin perjuicio de las sanciones previstas en el art. 81 de la Ley N\u00b0 8666\/93, pudiendo la Administraci\u00f3n llamar a los restantes postores, por orden de clasificaci\u00f3n, a firmar el contrato o revocar la licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Art\u00edculo proporciona. 43, de la LC n\u00ba 123\/06, in verbis:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 43. Las micro y peque\u00f1as empresas, al participar en procesos de licitaci\u00f3n, deber\u00e1n presentar toda la documentaci\u00f3n requerida a los efectos de acreditar su cumplimiento tributario, aunque esta presente alguna restricci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 1\u00ba Si existiere alguna restricci\u00f3n para acreditar el cumplimiento tributario, se garantizar\u00e1 un plazo de 2 (dos) d\u00edas h\u00e1biles, cuyo plazo inicial corresponder\u00e1 al momento en que el postor sea declarado vencedor de la licitaci\u00f3n, que podr\u00e1 ser prorrogado por igual per\u00edodo, a elecci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, para la regularizaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n, pago o fraccionamiento de la deuda, y expedici\u00f3n de cualesquiera certificados negativos o positivos con efecto de certificado negativo.<\/p>\n\n\n\n
Este art\u00edculo es claro, al establecer que si bien el ME y el EPP cuentan con su documentaci\u00f3n en materia de regularidad fiscal con alguna restricci\u00f3n a los mismos, est\u00e1n obligados a presentar toda la documentaci\u00f3n al momento del proceso de licitaci\u00f3n, la norma admitir\u00e1 la subsanaci\u00f3n, no la complementaci\u00f3n de los documentos.<\/p>\n\n\n\n
Esto no habilitar\u00e1 ni inhabilitar\u00e1 al ME o EPP del proceso de licitaci\u00f3n, sin embargo, deber\u00e1n regularizar posteriormente su situaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Eduardo Gonzaga Oliveira Natal:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEste es un r\u00e9gimen jur\u00eddico diferenciado que crea un permiso para que las micro y peque\u00f1as empresas regularicen su situaci\u00f3n tributaria, si se encuentran en incumplimiento, luego de la etapa de adjudicaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Ya que, el ME y el EPP, al presentar documentaci\u00f3n con alguna restricci\u00f3n, no pueden ser inhabilitados, pues, si fueran declarados inhabilitados, en los t\u00e9rminos del art. 41, \u00a7 4 de la Ley n\u00ba 8.666\/93, habr\u00eda exclusi\u00f3n del derecho a participar en las fases posteriores, en los casos de modalidad de invitaci\u00f3n, encuesta de precios y concurso, donde el proceso de licitaci\u00f3n comienza con la calificaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Por tanto, subsiste la posibilidad descrita en el art. 43, \u00a7 1 de la LC n\u00ba 123\/06, sobre la posibilidad de regularizar esta situaci\u00f3n en el plazo de dos d\u00edas h\u00e1biles, prorrogable por igual plazo si es de inter\u00e9s de la Administraci\u00f3n P\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, existe un cierto obst\u00e1culo para el microempresario o peque\u00f1o empresario, ya que, debido a la burocracia, se le dificulta regularizar los documentos en el plazo que establece la norma.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s, como explica Jonas Lima:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEstas reglas espec\u00edficas para la regularizaci\u00f3n de documentos tributarios tienden a retrasar tr\u00e1mites que podr\u00edan realizarse en una misma sesi\u00f3n, como las subastas presenciales y electr\u00f3nicas\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Lo que ser\u00eda una forma de facilitar la participaci\u00f3n del ME y EPP en los procesos de licitaci\u00f3n, resulta ser un gran problema para estas empresas que al participar y ganar este concurso, siendo irregulares con su situaci\u00f3n fiscal, deben en todo caso regularizarse con las autoridades fiscales, en caso contrario dar\u00e1n lugar a la no contrataci\u00f3n y a\u00fan podr\u00e1n sufrir las sanciones previstas en el art. 81 de la Ley n\u00ba 8.666\/93.<\/p>\n\n\n\n
Otra discusi\u00f3n es cuando se dar\u00eda el plazo de dos d\u00edas para que las empresas regularicen su situaci\u00f3n y la presenten a la Comisi\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Jos\u00e9 Anacleto Abduch Santos:<\/p>\n\n\n\n
Hay dos hip\u00f3tesis posibles: \u201cla primera interpretaci\u00f3n es en el sentido de que la prueba de la regularidad fiscal s\u00f3lo puede exigirse despu\u00e9s de la adjudicaci\u00f3n del objeto, ya que la ley determina que la prueba s\u00f3lo se exigir\u00e1 para efectos de la celebraci\u00f3n del contrato (art. 42, caput)\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Para James Marins y Marcelo M. Bertoldi:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa regularizaci\u00f3n tributaria debe ocurrir con posterioridad al resultado ya ratificado y adjudicado\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, quienes defienden esta corriente sostienen que la solicitud de regularizaci\u00f3n fiscal antes de la adjudicaci\u00f3n del objeto implicar\u00eda la restricci\u00f3n y limitaci\u00f3n del postor para acreditar su regularidad fiscal, ya que la norma s\u00f3lo solicita esta regularizaci\u00f3n al momento de firmar el contrato. contrato.<\/p>\n\n\n\n
La otra hip\u00f3tesis en el entendimiento de Jos\u00e9 Anacleto Abduch Santos ser\u00eda:<\/p>\n\n\n\n
\u201cQue la prueba de la regularidad fiscal debe ocurrir durante el curso del procedimiento, despu\u00e9s del momento en que el postor calificado sea declarado ganador\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En este momento, la Administraci\u00f3n P\u00fablica tendr\u00eda derecho a exigir al adjudicatario el pago de sus obligaciones tributarias en el plazo de dos d\u00edas h\u00e1biles, lo que, a juicio del presente autor, ser\u00eda m\u00e1s plausible y acorde con la norma.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan lo estipulado en el art. 43, \u00a7 2 de la LC n\u00ba 123\/08:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 43 \u2013 (\u2026)<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 2\u00ba La no regularizaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n, dentro del plazo previsto en el \u00a7 1\u00ba de este art\u00edculo, implicar\u00e1 la extinci\u00f3n del derecho a contratar, sin perjuicio de las sanciones previstas en el art. 81 de la Ley N\u00b0 8666, de 21 de junio de 1993, y la Administraci\u00f3n podr\u00e1 llamar a los restantes postores, por orden de clasificaci\u00f3n, a firmar el contrato, o revocar la oferta.<\/p>\n\n\n\n
Es decir, en caso de que el ME o EPP no subsane la documentaci\u00f3n, o si la documentaci\u00f3n entregada no es aceptada, la Administraci\u00f3n deber\u00e1 dictar un acto administrativo de inhabilitaci\u00f3n de la misma, que tambi\u00e9n podr\u00e1 sustentar el ejercicio del derecho de petici\u00f3n, declarando como resultado ganador del concurso el segundo lugar.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Edgar Guimar\u00e3es:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa no regularizaci\u00f3n de la calificaci\u00f3n fiscal dentro del plazo legal equivale a la negativa a suscribir el contrato, caracteriz\u00e1ndose el incumplimiento total de la obligaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Por tanto, adem\u00e1s de que el ME o el EPP no pueden contratar con la Administraci\u00f3n P\u00fablica, seguir\u00e1n estando sujetos a las sanciones se\u00f1aladas en el art. 81 de la Ley N\u00b0 8666\/93, la cual debe ser precedida por un proceso contradictorio y defensa plena, as\u00ed como, debe resultar de una situaci\u00f3n que no puede ser justificada por el ME o EPP.<\/p>\n\n\n\n
Ora el arte. 44 de la ley en cuesti\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n
"Arte. 44. En los procesos de licitaci\u00f3n, como criterio de desempate, se asegurar\u00e1 la preferencia de contrataci\u00f3n de las micro y peque\u00f1as empresas.<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 1\u00ba Se entiende por empate aquellas situaciones en que las propuestas presentadas por las micro y peque\u00f1as empresas sean iguales o hasta 10% (diez por ciento) superiores a la propuesta mejor calificada.<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 2\u00ba En la modalidad de negociaci\u00f3n, el rango porcentual establecido en el \u00a7 1\u00ba de este art\u00edculo ser\u00e1 hasta 5% (cinco por ciento) superior al mejor precio.\u201d<\/p>\n\n\n\n
Art\u00edculo 44 de la LC n\u00ba 123\/06, establece los criterios de desempate para ME y EPP en las licitaciones, adem\u00e1s de los ya determinados por la Ley n\u00ba 8.666\/93, en sus arts. 3, \u00a7 2 (preferencias por empresas) y 45, \u00a7 2 (sorteo).<\/p>\n\n\n\n
En el entendimiento de Jonas Lima:<\/p>\n\n\n\n
\u201cNo se trata de una situaci\u00f3n de \u201cempate\u201d, sino de una posibilidad real de que la Microempresa o Peque\u00f1a Empresa pueda, si lo desea, ejercer la \u201cfacultad\u201d de \u201ccubrir\u201d la oferta de la otra empresa, no clasificada en la Ley".<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Jair Eduardo Santana y Edgar Guimar\u00e3es:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa LC n\u00ba 123\/06 cre\u00f3 la situaci\u00f3n en que se amarran artificialmente propuestas que originalmente no se ver\u00edan en sus expresiones concretas y reales\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Todav\u00eda seg\u00fan Jonas Lima:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEsta es una norma que tiene como objetivo dar a las peque\u00f1as empresas la oportunidad de hacer un \u00faltimo esfuerzo para ganar la cuenta, y as\u00ed comenzar a ingresar o aumentar su participaci\u00f3n en el mercado de contrataci\u00f3n p\u00fablica\u201d.<\/p>\n\n\n\n
El criterio establecido en el art. 44 de la LC n\u00ba 123\/06, consiste en desempatar a favor del ME o del EPP, si resulta estar empatado con una empresa que no tenga la misma calificaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
En las licitaciones en las que participe el ME o el EPP, prevalecer\u00e1 el criterio de la LC n\u00ba 123\/06 sobre los criterios de desempate previstos en el Estatuto de Licitaciones y Contratos.<\/p>\n\n\n\n
Analizando el arte. 44 y sus incisos, se define empate como aquellas situaciones en que las propuestas presentadas por el ME o EPP tienen un valor de hasta 10% (diez por ciento) superior a la propuesta mejor calificada, pero este porcentaje se reduce cuando se trata de la solicitud en modalidad de subasta, reduciendo el nivel a 5%, ya que, se entiende que en esta modalidad, por la disputa a trav\u00e9s de pujas, el valor del producto ya se ha reducido mucho.<\/p>\n\n\n\n
Por tanto, en estas situaciones la ley crea el llamado v\u00ednculo ficticio.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Jair Eduardo Santana y Edgar Guimar\u00e3es:<\/p>\n\n\n\n
\u201cFicci\u00f3n porque no es real; es un sorteo imaginado, inventado, fingido, falso o simulado. Pero v\u00e1lido porque el ordenamiento jur\u00eddico as\u00ed lo establece\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En los casos de empate ficticio, se dar\u00e1 preferencia para el desempate al ME y al EPP, en la forma disciplinada en el art. 45 de la CL N\u00b0 123\/06, in verbis:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 45. A los efectos de lo dispuesto en el art. 44 de esta Ley Complementaria, en caso de empate se proceder\u00e1 de la siguiente manera:<\/p>\n\n\n\n
I \u2013 la micro o peque\u00f1a empresa mejor clasificada podr\u00e1 presentar propuesta por un precio inferior al que se considere ganador del concurso, en cuyo caso el objeto de la oferta ser\u00e1 adjudicado a su favor;<\/p>\n\n\n\n
II \u2013 si la microempresa o peque\u00f1a empresa no es contratada, en la forma del inciso I del caput de este art\u00edculo, las dem\u00e1s empresas que puedan caer en las hip\u00f3tesis de los \u00a7\u00a7 1 y 2 del art. 44 de esta Ley Complementaria, en orden de clasificaci\u00f3n, para el ejercicio del mismo derecho;
III \u2013 en el caso de equivalencia de los valores presentados por micro y peque\u00f1as empresas que est\u00e9n dentro de los rangos establecidos en los \u00a7\u00a7 1 y 2 del art. 44 de esta Ley Complementaria, se realizar\u00e1 un sorteo entre ellos a fin de identificar el que podr\u00e1 presentar primero la mejor oferta.
\u00a7 1\u00ba En caso de no contrataci\u00f3n en los t\u00e9rminos previstos en el ep\u00edgrafe de este art\u00edculo, el objeto ofertado ser\u00e1 adjudicado a favor de la oferta ganadora original.<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 2\u00ba Lo dispuesto en este art\u00edculo s\u00f3lo se aplicar\u00e1 cuando la mejor oferta inicial no haya sido presentada por una micro o peque\u00f1a empresa.<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 3\u00ba En el caso de subasta p\u00fablica, la micro o peque\u00f1a empresa mejor clasificada ser\u00e1 llamada a presentar una nueva propuesta en el plazo m\u00e1ximo de 5 (cinco) minutos despu\u00e9s del cierre de las ofertas, bajo pena de exclusi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
El desempate puede ocurrir de varias maneras, seg\u00fan lo disciplinado por el art. 45 de la LC n\u00ba 123\/06, es decir, una de las hip\u00f3tesis ser\u00eda que el interesado presentara una propuesta con un precio inferior al que considera ganador de la licitaci\u00f3n y entonces ganar\u00eda la licitaci\u00f3n. Y en el caso de la modalidad de subasta, el ME o el EPP deber\u00e1n presentar una nueva propuesta dentro de los 05 minutos siguientes al cierre de las ofertas, bajo pena de preclusi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan James Marins y Marcelo M. Bertoldi:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa propuesta presentada por la peque\u00f1a empresa no ser\u00e1 inmediatamente contratada en la forma ofrecida inicialmente; la regla de este dispositivo confiere la facultad de cambiar el valor inicial de la propuesta de la peque\u00f1a empresa en relaci\u00f3n con la presentada por la otra empresa\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, Eduardo Gonzaga de Oliveira Natal tiene:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa mejor propuesta presentada, que se encuentre dentro del l\u00edmite porcentual legalmente previsto, es la que otorgar\u00e1 a la micro o peque\u00f1a empresa el derecho a reformular la oferta\u201d.<\/p>\n\n\n\n
En los casos en que la negociaci\u00f3n no prospere, el Comit\u00e9 de Licitaci\u00f3n acudir\u00e1 al segundo criterio de desempate, es decir, llamar\u00e1 a los restantes que puedan encajar en las hip\u00f3tesis de los \u00a7\u00a7 1 y 2 del art. 44 de la LC n\u00ba 123\/06, en orden de clasificaci\u00f3n de precios.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, en caso de igualdad de precios entre empresas tipificadas en la LC n\u00ba 123\/06, a efectos de desempate, se deber\u00e1 realizar un sorteo, identificando as\u00ed cu\u00e1l ser\u00e1 la ganadora del evento.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Eduardo Gonzaga de Oliveira Natal:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEl sorteo solo puede tener lugar si los valores presentados consisten en la mejor propuesta y son id\u00e9nticos, entre otras cosas porque, si hay una sola propuesta que es m\u00e1s ventajosa para la administraci\u00f3n p\u00fablica, siempre que sea presentada por un micro -empresa o peque\u00f1a empresa, no habr\u00e1 de desencadenarse efecto alguno del r\u00e9gimen jur\u00eddico de las normas del derecho de preferencia\u201d.<\/p>\n\n\n\n
De no existir posibilidades de contrataci\u00f3n con el ME o EPP, que participan en la licitaci\u00f3n, el objeto de la licitaci\u00f3n se adjudicar\u00e1 a favor de la propuesta originalmente ganadora de la licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Cabe se\u00f1alar que este criterio de desempate previsto en el art. 45, s\u00f3lo podr\u00e1 utilizarse cuando la propuesta inicial no haya sido presentada por el ME o el EPP.<\/p>\n\n\n\n
Art\u00edculo 46 de la LC n\u00ba 123\/06, prev\u00e9 la posibilidad de emitir una nota de cr\u00e9dito microempresarial, en verbis:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 46. La microempresa y la peque\u00f1a empresa titular de derechos de cr\u00e9dito derivados de compromisos liquidados por \u00f3rganos y entidades de la Uni\u00f3n, Estados, Distrito Federal y Municipio no pagados dentro de los 30 (treinta) d\u00edas siguientes a la fecha de liquidaci\u00f3n, podr\u00e1n emitir una microempresa de notas de cr\u00e9dito.<\/p>\n\n\n\n
P\u00e1rrafo unico. La nota de cr\u00e9dito microempresarial es un instrumento de cr\u00e9dito regido, alternativamente, por la legislaci\u00f3n prevista para las notas de cr\u00e9dito comercial, respaldado por el compromiso del poder p\u00fablico, correspondiendo al Poder Ejecutivo su regulaci\u00f3n dentro de los 180 (ciento ochenta) d\u00edas a partir de la publicaci\u00f3n de esta Ley Complementaria.<\/p>\n\n\n\n
Cuando los compromisos emitidos por la Administraci\u00f3n P\u00fablica a favor del ME o EPP no sean liquidados en el plazo de 30 (treinta) d\u00edas, el ME o EPP tendr\u00e1 la posibilidad de emitir una nota de cr\u00e9dito microempresarial.<\/p>\n\n\n\n
A pesar de que el referido art\u00edculo est\u00e1 disciplinando el cap\u00edtulo de acceso a mercados, el presente tema no tiene que ver precisamente con las licitaciones, sino con el pago de las cantidades resultantes de las mismas.<\/p>\n\n\n\n
Pero tal art\u00edculo no tiene aplicaci\u00f3n inmediata, necesita regulaci\u00f3n por parte del Jefe del Ejecutivo.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Irene Patricia Nohara:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEs, por tanto, un t\u00edtulo ejecutivo extrajudicial, por lo que su librador o quien negoci\u00f3 con \u00e9l el papel, mediante el endoso, puede interponer ejecuci\u00f3n extrajudicial contra el Estado, sin necesidad de interponer acci\u00f3n de conocimiento, que se presta a obtenci\u00f3n de un t\u00edtulo judicial\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Los art\u00edculos proporcionan. 47 a 49, de la LC 123\/06, para ser comentados juntos por la singularidad del tema:<\/p>\n\n\n\n
Arte. 47. En las compras p\u00fablicas de la Uni\u00f3n, Estados y Municipios, se podr\u00e1 otorgar un trato diferenciado y simplificado a las micro y peque\u00f1as empresas con el objeto de promover el desarrollo econ\u00f3mico y social a nivel municipal y regional, incrementar la eficiencia de las pol\u00edticas p\u00fablicas y el fomento de innovaci\u00f3n tecnol\u00f3gica, siempre que est\u00e9 previsto y reglamentado en la legislaci\u00f3n de la respectiva entidad.<\/p>\n\n\n\n
Arte. 48. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 47 de esta Ley Complementaria, la administraci\u00f3n p\u00fablica podr\u00e1 realizar un proceso de licitaci\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n
I \u2013 destinados exclusivamente a la participaci\u00f3n de micro y peque\u00f1as empresas en contratos cuyo valor sea hasta R$ 80.000,00 (ochenta mil reales);<\/p>\n\n\n\n
II \u2013 en los que los licitantes est\u00e9n obligados a subcontratar una micro o peque\u00f1a empresa, siempre que el porcentaje m\u00e1ximo del objeto a subcontratar no supere el 30% (treinta por ciento) del total de la oferta;<\/p>\n\n\n\n
III \u2013 en el que se establece una cuota de hasta 25% (veinticinco por ciento) del objeto para la contrataci\u00f3n de micro y peque\u00f1as empresas, en procesos de licitaci\u00f3n para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios de car\u00e1cter divisible.<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 1\u00ba El monto de la oferta en los t\u00e9rminos de este art\u00edculo no podr\u00e1 exceder de 25% (veinticinco por ciento) del total de la oferta en cada a\u00f1o calendario.<\/p>\n\n\n\n
\u00a7 2\u00ba En el caso del inciso II del caput de este art\u00edculo, los compromisos y pagos por parte del \u00f3rgano o entidad de la administraci\u00f3n p\u00fablica podr\u00e1n ser destinados directamente a las micro y peque\u00f1as empresas subcontratadas.<\/p>\n\n\n\n
Arte. 49. Lo dispuesto en los arts. 47 y 48 de esta Ley Complementaria cuando:<\/p>\n\n\n\n
I \u2013 los criterios de trato diferenciado y simplificado para las micro y peque\u00f1as empresas no est\u00e1n expresamente previstos en la convocatoria;<\/p>\n\n\n\n
II \u2013 no exista un m\u00ednimo de 3 (tres) proveedores competitivos clasificados como microempresas o peque\u00f1as empresas con base local o regional y capaces de cumplir con los requisitos establecidos en la invitaci\u00f3n a licitar;<\/p>\n\n\n\n
III \u2013 el trato diferenciado y simplificado para las micro y peque\u00f1as empresas no es ventajoso para la administraci\u00f3n p\u00fablica o representa perjuicio para el conjunto o conjunto del objeto a contratar;<\/p>\n\n\n\n
IV \u2013 la licitaci\u00f3n es prescindible o inoponible, en los t\u00e9rminos de los arts. 24 y 25 de la Ley N\u00b0 8666, de 21 de junio de 1993.<\/p>\n\n\n\n
Art\u00edculo 47 se refiere a la facultad de la Administraci\u00f3n de favorecer al ME y al EPP en las licitaciones, editando cada entidad de la federaci\u00f3n su propia legislaci\u00f3n que otorgue un trato diferenciado y simplificado a las micro y peque\u00f1as empresas.<\/p>\n\n\n\n
Art\u00edculo 48 de la LC N\u00b0 123\/06, permite a la Administraci\u00f3n realizar licitaciones de ME y EPP \u00fanicamente, siempre que el valor del contrato previsto no supere R$ 80.000,00.<\/p>\n\n\n\n
Analizando esta situaci\u00f3n, es claro que el legislador no hizo ninguna diferencia en cuanto al objeto, tipo de licitaci\u00f3n o tipo de juicio, ya que el criterio es el valor \u00fanico y exclusivo del contrato. Ello no impide, sin embargo, que las dem\u00e1s entidades de la federaci\u00f3n, al adecuar su legislaci\u00f3n, impongan nuevas restricciones en cuanto al objeto, modalidad o criterio del juicio,<\/p>\n\n\n\n
El establecimiento de una cuota de hasta 25% del objeto de contrataci\u00f3n del ME y EPP, en los procesos de licitaci\u00f3n para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios de car\u00e1cter divisible.<\/p>\n\n\n\n
Es una forma de permitir que el ME y el EPP suministren bienes, servicios y obras a la Administraci\u00f3n en cantidades menores a las que fueron licitadas, ya que, en principio, no podr\u00edan hacer frente al monto, esto porque permite la divisi\u00f3n del objeto en varios lotes dentro de un \u00fanico procedimiento de licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Cabe se\u00f1alar que lo dispuesto en el art. 48 de la LC n\u00ba 123\/08 no podr\u00e1 exceder de 25% del total de la oferta en cada a\u00f1o natural.<\/p>\n\n\n\n
La Administraci\u00f3n P\u00fablica no podr\u00e1 aplicar lo dispuesto en el art. 47 y 48 de la LC n\u00ba 123\/06, cuando la utilizaci\u00f3n del trato diferenciado y favorecido no le reporte beneficio alguno; cuando no exista un m\u00ednimo de 3 proveedores competitivos clasificados como ME o EPP; cuando la aplicaci\u00f3n de los criterios establecidos en los art\u00edculos respectivos no redunde en beneficio de la Administraci\u00f3n o en los casos en que la licitaci\u00f3n sea innecesaria o inoponible, conforme a los arts. 24 y 25 de la Ley N\u00b0 8.666\/93.<\/p>\n\n\n\n
IX - El principio de isonom\u00eda y su aplicabilidad en la LC 123\/2006
La isonom\u00eda es un principio b\u00e1sico que tiene su origen en la Constituci\u00f3n Federal de 1988, que orienta todo el derecho, ya que consiste en tratar a todos por igual.<\/p>\n\n\n\n
En derecho administrativo no ser\u00eda diferente, ya que el principio de isonom\u00eda es uno de los principios que gu\u00edan todo el proceso de licitaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
Pero lo que trata a todos por igual, en la misma proporcionalidad sin discriminar a nadie, la isonom\u00eda en el proceso de licitaci\u00f3n tiene como objetivo garantizar la igualdad de condiciones para todos los competidores.<\/p>\n\n\n\n
Hay, sin embargo, muchos puntos dentro de este principio que, por supuesto, ser\u00e1n observados para que la licitaci\u00f3n pueda representar la oportunidad de servir el inter\u00e9s p\u00fablico por parte de los particulares, de manera igualitaria y l\u00edcita. Para tal efecto, las personas que concursan en los procesos de licitaci\u00f3n siempre cuentan con los medios legales para hacer valer sus derechos, asegurando la equidad y eficacia en la realizaci\u00f3n del proceso administrativo.<\/p>\n\n\n\n
Visto desde esta perspectiva, podemos observar que en el procedimiento de licitaci\u00f3n el principio de isonom\u00eda es un instrumento completo, orientando todo el proceso.<\/p>\n\n\n\n
El principio de isonom\u00eda quedar\u00eda sin sentido si el propio legislador no hubiera establecido, y en el caso de la Ley de Licitaciones de manera expresa, los medios para hacerlas operativas. Para anclar este principio en el ordenamiento jur\u00eddico, declar\u00f3 que todos los que participan en los procesos de licitaci\u00f3n tienen un derecho p\u00fablico subjetivo de observar fielmente el procedimiento establecido por la ley, extendi\u00e9ndose a todos los ciudadanos el derecho a vigilar su desarrollo.<\/p>\n\n\n\n
Siendo un principio esencial para el evento y si no se atiende en la forma correcta, queda a quienes se sientan agraviados reclamar su derecho a trav\u00e9s de un recurso administrativo o, en \u00faltima instancia, en v\u00eda judicial.<\/p>\n\n\n\n
Por lo tanto, desde esta perspectiva, LC n\u00ba 123\/06, se puede discutir la constitucionalidad de la norma respectiva, es que todo el ordenamiento jur\u00eddico de la licitaci\u00f3n fue construido para la b\u00fasqueda de la propuesta m\u00e1s ventajosa, s\u00f3lo despu\u00e9s de cumplir con el principio de isonom\u00eda .<\/p>\n\n\n\n
En cuanto al ME y al EPP, la Constituci\u00f3n Federal permite la simplificaci\u00f3n de sus obligaciones administrativas, tributarias, previsionales y crediticias o su eliminaci\u00f3n o reducci\u00f3n, pero no establece que esta preferencia pueda comprometer la isonom\u00eda.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, Jair Eduardo Santana y Edgar Guimar\u00e3es tienen:<\/p>\n\n\n\n
\u201cLa diferencia de trato, por tanto, no debe ir m\u00e1s all\u00e1 de lo estrictamente necesario para eliminar las diferencias entre peque\u00f1as y grandes empresas, so pena de atentar contra el principio de isonom\u00eda\u201d<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, muchos estudiosos sostienen que no existe inconstitucionalidad en la LC n\u00ba 123\/06, pues, al igual que el principio de isonom\u00eda, el principio de trato diferenciado y favorecido tambi\u00e9n fue determinado por la Carta Magna.<\/p>\n\n\n\n
En este sentido, Jos\u00e9 Anacleto Abduch Santos afirma:<\/p>\n\n\n\n
\u201cTal principio debe convivir arm\u00f3nicamente con el ordenamiento jur\u00eddico, con los dem\u00e1s principios y valores constitucionales, y ciertamente debe ser considerado en la resoluci\u00f3n de casos concretos\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Por Eduardo Gonzaga Oliveira Natal:<\/p>\n\n\n\n
\u201cEs incorrecto instalar el conflicto con base en el principio de isonom\u00eda, ya que las micro y peque\u00f1as empresas ser\u00edan esencialmente diferentes de otras empresas que no integran el concepto previsto en el \u201cCap\u00edtulo II\u201d de la Ley Complementaria N\u00b0 123\/06\u201d .63<\/p>\n\n\n\n
Parece claro que la simplificaci\u00f3n desequilibra a las empresas. Un examen m\u00e1s profundo del instituto revela, por tanto, que la isonom\u00eda no impone un trato igual a todos sin distinci\u00f3n, en la medida en que no existe una igualdad absoluta.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan Jos\u00e9 Anacleto Abduch Santos:<\/p>\n\n\n\n
\u201cAl establecer un trato diferenciado y favorecido para ME y EPP, la Ley Complementaria no viola el principio de isonom\u00eda porque parte de la premisa de que no son iguales a las grandes empresas. La premisa de derecho (y de hecho) de que ME y EPP no son iguales a las grandes empresas permite otorgarles un trato desigual\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Al crear normas que favorecen a un determinado sector de la sociedad, el legislador busca reducir una desigualdad preexistente, a fin de equiparar el principio de isonom\u00eda en la medida de desigualdad indispensable para la satisfacci\u00f3n eficiente del inter\u00e9s p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n
Adem\u00e1s, el alcance del principio de isonom\u00eda no se restringe a nivelar a los ciudadanos frente a la norma jur\u00eddica establecida, sino que la ley misma no puede ser redactada en desacuerdo con la isonom\u00eda.<\/p>\n\n\n\n
La isonom\u00eda entre los competidores de un concurso admite el trato diferenciado entre desiguales para la determinaci\u00f3n de la extensi\u00f3n real de su universo.<\/p>\n\n\n\n
Es decir, el legislador, al establecer un trato diferenciado y favorecido para ME y EPP, no ofende en s\u00ed mismo la isonom\u00eda, el derecho de las dem\u00e1s empresas y personas a la igualdad. El legislador, por el contrario, cumple con el principio de isonom\u00eda, en cuanto privilegia a quienes la misma Constituci\u00f3n Federal estableci\u00f3 que merecen ser privilegiados.<\/p>\n\n\n\n
X - Conclusi\u00f3n
El debate sobre las alternativas contempladas en la Ley Complementaria n\u00ba 123\/2006 para promover incentivos y trato diferenciado para las Micro y Peque\u00f1as Empresas es de gran importancia social, especialmente en lo que se refiere a las prerrogativas establecidas en las Licitaciones P\u00fablicas, ya que implican grandes recursos p\u00fablicos involucrados.<\/p>\n\n\n\n
El presente estudio destac\u00f3 que la licitaci\u00f3n p\u00fablica tiene como principal objetivo seleccionar la propuesta m\u00e1s ventajosa para la Administraci\u00f3n P\u00fablica, y consecuentemente la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n
En cuanto al principio de isonom\u00eda, es decir, tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales, en la medida de sus desigualdades, cabe se\u00f1alar que el legislador dio cabal cumplimiento a este principio, considerando que la misma Constituci\u00f3n Federal estableci\u00f3 que el ME\/EPP merece ser privilegiado.<\/p>\n\n\n\n
Tambi\u00e9n abordamos la fragilidad de los principios de isonom\u00eda, impersonalidad y moralidad al aplicar la regla de subcontrataci\u00f3n reservada a las peque\u00f1as empresas. Dichos subcontratos pueden significar montos elevados y los criterios para elegir al subcontratista no est\u00e1n definidos en la Ley. Esta situaci\u00f3n expone irrazonablemente la moralidad, impersonalidad e isonom\u00eda de la Administraci\u00f3n P\u00fablica.<\/p>\n\n\n\n
Finalmente, se concluye que tales pol\u00edticas pueden llegar sin restricciones a todas las micro y peque\u00f1as empresas formalmente constituidas en el pa\u00eds, con el fin de hacerlas m\u00e1s competitivas, no solo desde el punto de vista de las compras p\u00fablicas, sino, sobre todo, capaces de participar en la econom\u00eda mundial<\/p>\n\n\n\n
XI - Referencias
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