I. Introducción
La Ley Complementaria nº 123, de 14 de diciembre de 2006, implantó en el ordenamiento jurídico brasileño el nuevo Estatuto Nacional de la Micro y Pequeña Empresa.
De conformidad con el artículo 3 de la Ley Complementaria N° 123, de 14 de diciembre de 2006, la sociedad simple y el empresario a que se refiere el art. 966 del Código Civil, debidamente registrado, con un ingreso anual máximo de hasta R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales); la Pequeña Empresa es aquella que, en las mismas condiciones anteriores, tiene ingresos anuales entre R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales) y R$ 2.400.000,00 (dos millones cuatrocientos mil reales), es decir, el Estatuto redefinió las reglas aplicables a las Micro y Pequeñas Empresas, estableciendo como principal criterio de encuadre los ingresos anuales de las empresas.
El legislador del país buscó cumplir con lo establecido en la Constitución de la República de 1988, que garantizaba un trato diferenciado y favorecido a las Micro y Pequeñas Empresas (arts. 170, IX y 179), en un intento de impulsar el desempeño de las pequeñas empresas en el mercado
De esta forma, el nuevo Estatuto ingresó al ámbito del derecho administrativo, principalmente al promover una serie de cambios en las reglas generales de las licitaciones públicas, que serán discutidos en este estudio.
El derecho administrativo se basa en principios básicos que sistematizan todo el funcionamiento de la Administración Pública, especialmente cuando se trata de la polémica en torno a las “Licitaciones Públicas”. En esta materia, es fundamental que la sociedad conozca los mandatos legales introducidos, dado que se trata de la gestión administrativa de los recursos públicos recaudados.
Del análisis de la Ley Complementaria nº 123/2006, se verifica la opción legislativa de promover el incentivo a las micro y pequeñas empresas a través de la ejecución de gastos públicos, sin embargo, el hecho de que tales gastos alcanzan grandes recursos públicos, que son financiados por la sociedad , no debe ser descuidado.
Así, se trazará un paralelo entre las Licitaciones Públicas y el trato diferenciado y favorecido de las pequeñas empresas, a fin de demostrar si la Ley Complementaria nº 123/2006 se presenta como una alternativa eficaz para el desarrollo económico y social, especialmente a través de las contrataciones realizadas por las Gobierno.
II - Evolución histórica de la legislación infraconstitucional de las micro y pequeñas empresas
El primer país en establecer reglas para el trato diferenciado y favorecido de ME y EPP fue Estados Unidos, durante la Segunda Guerra Mundial, cuando comprobó las dificultades de ME y EPP para competir con las grandes empresas.
Al darse cuenta de esta desigualdad, en 1942 se creó la regla llamada “Smaller War Plants Corporation – SWPC”. Luego de esta legislación, se instituyó con el tiempo una legislación más avanzada, hasta el nacimiento de la “Small Defense Plants Administration – SDPA”, que es la norma vigente en el país.
La primera legislación brasileña que abordó específicamente los derechos y deberes del ME fue la Ley nº 7.256, de 27 de noviembre de 1984, conocida como Estatuto de la Microempresa, que unificó en una sola norma varias materias de interés del ME, que no preveía en sus disposiciones fundamentales sobre contratos del Estado, pero otorgó un trato diferenciado en las áreas administrativa, tributaria, de seguridad social, laboral, crediticia y de desarrollo empresarial.
Luego de esta norma, surgió la Constitución Federal de 1988, que estableció un trato favorecido, diferenciado y simplificado para ME y EPP, en los artículos 170, IX y 179, que forma parte de los principios generales de la actividad económica que deben dispensar la Unión, los Estados , Distrito Federal y Municipios.
Luego de la norma constitucional expresa de la Constitución que establece
tratamiento legal diferenciado y favorecido para ME y EPP, surgió la necesidad de legislar con mayor profundidad.
La edición de la Ley nº 8.864 del 28 de marzo de 1994, que no tuvo gran repercusión por la falta de regulación de sus artículos, trajo una novedad, o sea, aumentó los ingresos brutos anuales del ME y amplió los beneficios diferenciados y favorecidos. tratamiento al EPP, en los términos previstos en la Constitución Federal.
La Ley nº 8.864/94, aumentó el límite de ingresos brutos de las ME de 96 mil para 250 mil UFIR, y mencionó por primera vez la figura del EPP, disponiendo en su concepto que las empresas que tuvieran ingresos brutos iguales o inferiores a 700 mil UFIR.
El 05 de diciembre de 1996 se promulgó la Ley N° 9.317, que dispuso en su texto el régimen tributario del ME y EPP, estableciendo el Sistema Integrado de Pago de Impuestos y Contribuciones del ME y EPP - SIMPLES y otras disposiciones.
La Ley N° 9.317/96, conocida como Ley Simples, trajo un trato diferenciado, favorecido y simplificado al ME y al EPP en relación con los impuestos y contribuciones, reduciendo la carga tributaria y simplificando la forma de recaudar los impuestos federales. Además, posibilitó que los Estados y Municipios otorgaran los beneficios del ICMS y del ISS.
La Ley Simples se integró perfectamente con las Leyes nº 7.256/84 y 8.864/94, por tratarse de materias distintas relacionadas con el ME y el EPP, sin embargo, derogó el capítulo que trataba del tratamiento tributario de ambas normas, ya que la Ley Simples otorgó beneficios a los ME y EPP en materia tributaria y tributaria, mientras que las dos normas precedentes establecían otros beneficios que no estaban regulados por la Ley N° 9.317/96.
En 1999, surgió la necesidad de modificar algunas disposiciones de la ley anterior, dando como resultado el siguiente Estatuto, mediante la Ley N° 9841 de 5 de octubre de 1999, que derogó las Leyes N° en su artículo. 24″la política de compras del Estado dará prioridad a las micro y pequeñas empresas, individualmente o en asociación, con un proceso especial y simplificado en los términos del reglamento de esta Ley”.
El Estatuto del ME y del EPP, es decir, la Ley n. 9.841/99 fue reglamentada por el Decreto 3.474/00 que instituyó el Foro Permanente del ME y del EPP coexistiendo pacíficamente con la Ley Simple y simplificando las obligaciones administrativas, tributarias, previsionales y crediticias.
En 2002 entró en vigencia el Código Civil, cuyo texto fue criticado al tratarse de ME y EPP, por no adecuarse a las leyes especiales que aseguran el trato diferenciado, favorecido y simplificado que emanan de las normas constitucionales.
En 2003 se editó la Enmienda Constitucional N° 42, insertándose el párrafo único del art. 146 de la Constitución Federal, que instituyó la creación de una Ley Complementaria para regular un régimen único de recaudación de impuestos y contribuciones de la Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios, lo que justificó el Proyecto LC nº 123/2004, dando origen a la LC N° 123 de 14 de diciembre de 2006.
LC nº 123/06, surgió de la iniciativa del SEBRAE (Servicio Brasileño de Apoyo a las Micro y Pequeñas Empresas) y de empresarios interesados en consolidar un proyecto que realmente pudiera atender las necesidades reales de ME y EPP, proyectos que fueron agregados y sustituidos por el nuevo texto refundido en 2005, incluyendo las nuevas disposiciones sobre el acceso a los mercados gubernamentales.
La LC nº 123/06 vino a reglamentar un beneficio otorgado por la Constitución Federal de 1988, garantizando al ME y al EPP el derecho constitucional de trato diferenciado, favorecido y simplificado en cuanto al cálculo y recaudación de los impuestos y contribuciones de la Unión, los Estados, la Federación Distrito y los Municipios, a través de un régimen jurídico único para la recaudación, las obligaciones accesorias, las obligaciones laborales y de seguridad social, el acceso al crédito y al mercado, la tecnología, las asociaciones y las normas de inclusión.
Para Ana Paula Rocha Bonfim:
“La ley general de microempresas, también conocida como Súper Simples, contribuye efectivamente a la construcción de un entorno sustentable para el desarrollo y crecimiento de las pequeñas empresas con la garantía efectiva de un tratamiento jurídico diferenciado, simplificado y favorecido, mediante la regulación del derecho constitucional texto".
Así, la LC nº 123/2006 vino a satisfacer los deseos de los micro y pequeños empresarios en cuanto a la constitución y regulación de ME y EPP, con el fin de ampliar los negocios y desarrollar su crecimiento en la economía brasileña, ya que trajo en su núcleo varias innovaciones, tales como permitir la creación de condiciones diferenciadas para incentivar y promover el desarrollo económico y social, favorecer y simplificar las reglas de preferencia dictadas en su texto.
2.1 La Constitucionalidad del Trato Diferenciado
Específicamente en el caso de las microempresas (ME) y pequeñas empresas (EPP), se promulgó la Ley Complementaria nº 123/2006 (Estatuto Nacional de las Micro y Pequeñas Empresas), que trajo beneficios en el procedimiento de licitación de estas instituciones, previstas en sus artículos 42 a 49.
Este tratamiento diferenciado encuentra sustento en los artículos 170, inciso IX y 179 de la CF/88, respectivamente, in verbis:
Arte. 170. El orden económico, fundado en la valorización del trabajo humano y de la libre iniciativa, tiene por objeto asegurar a todos una existencia digna, de acuerdo con los dictados de la justicia social, observando los siguientes principios: [...]
IX - trato de favor para las pequeñas empresas constituidas bajo la ley brasileña y que tengan su sede y administración en el país.
Arte. 179. La Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios otorgarán a las micro y pequeñas empresas, según las defina la ley, un trato jurídico diferenciado, con el objeto de incentivarlas a simplificar sus obligaciones administrativas, tributarias, previsionales y crediticias, o por su eliminación o reducción por ley.
Por lo tanto, no hay necesidad de hablar de la inconstitucionalidad del trato diferenciado dado a estas empresas, ya que la Ley Complementaria No. 123/06 es absolutamente constitucional.
La profesora Irene Nohara también opinó por la constitucionalidad de la ley, pero hizo reservas sobre cómo la doctrina y la jurisprudencia se ajustarían al instituto, pues para ella las normas podrían generar ventajas sustanciales para el ME y el EPP.
No hay razón para tal preocupación, dado que toda actividad administrativa, en particular, la licitación, se rige por el principio de igualdad. Este principio está expresamente previsto en el art. 37, inciso XXI de la Carta Magna y también en el art. 3, I, § 1, de la Ley 8666/93, donde el legislador prohíbe el favoritismo y determina la igualdad en la competencia entre los postores.
El mencionado principio tiene por objeto permitir que cualquier interesado, que esté en condiciones de hacerlo, participe en el proceso de licitación y que, durante el mismo, todos sean tratados por igual, sin preferencia ni discriminación alguna. Esta descripción tiene sentido para competidores que se encuentran en la misma posición y condición de competencia, pero no es lo que sucede entre ME, EPP y multinacionales o grandes empresas.
De esta forma, se justifica el trato desigual para desiguales con el fin de igualar a competidores en el mismo nivel de competencia. La igualdad debe ser respetada por las diferencias, por lo que no existen dudas sobre la consistencia del trato diferenciado dado por el legislador al ME y al EPP.
La Ley 123/06 prevé en su art. 47 que:
“En las compras públicas de la Unión, Estados y Municipios, se podrá otorgar un trato diferenciado y simplificado a las micro y pequeñas empresas con el objeto de promover el desarrollo económico y social a nivel municipal y regional, incrementar la eficiencia de las políticas públicas y el fomento de la innovación tecnológica, siempre que esté prevista y reglamentada en la legislación de la entidad respectiva.”
El citado artículo no se refiere al Distrito Federal, pero la doctrina mayoritaria entiende que puede incluirse en su contexto.
2.2 Concepto de microempresa (ME) y pequeña empresa (EPP)
Los criterios de clasificación para ME y EPP se forman de acuerdo con el ingreso bruto obtenido en cada año calendario, es decir, si el ingreso es igual o inferior a R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales), estaremos frente a de una microempresa. Si el ingreso supera los R$ 240.000,00 (doscientos cuarenta mil reales) y es igual o inferior a R$ 2.400.000,00 (dos millones cuatrocientos mil reales), se trata de una pequeña empresa.
Estas aclaraciones son necesarias para verificar si las empresas participantes en los procesos de licitación tienen derecho a los beneficios previstos en la LC 123/06.
2.3 Las prerrogativas de las micro y pequeñas empresas establecidas por la Ley
Ley Complementaria núm. 123/2006 estableció en la Sección Única, de su Capítulo V (“Acceso a los Mercados”), titulada “De las adquisiciones públicas” (arts. 42 y siguientes), condiciones favorables a las micro y pequeñas empresas para contratar con la Administración Pública, por medio de licitaciones públicas. Brevemente, son:
1 – En las licitaciones, el requisito de acreditación del cumplimiento tributario de las micro y pequeñas empresas se hará únicamente para efectos de la suscripción del contrato, y al participar en procesos de licitación, si existieren restricciones tributarias, se asegurará a las micro y pequeñas empresas pequeñas empresas, un plazo de 02 (dos) días hábiles, prorrogable por igual período, para la regularización de la documentación fiscal requerida;
2- En los procesos de licitación, como criterio de desempate, se asegurará la preferencia de contratación de las micro y pequeñas empresas. La Ley también establece que se considerarán empatadas las propuestas presentadas por micro y pequeñas empresas que sean iguales o hasta 10% (diez por ciento) superiores a la propuesta mejor clasificada (empate ficticio), siempre que esta última no sea también una pequeña empresa. , en el modo comercial, el rango porcentual es 5% (cinco por ciento). En caso de un supuesto empate ficticio, la microempresa o pequeña empresa podrá presentar una propuesta por un precio inferior al que considere ganador de la licitación;
3 - Realización de procesos de licitación en los que la participación será exclusivamente de micro y pequeñas empresas, en el caso de contratos cuyo valor sea hasta R$ 80.000,00 (ochenta mil reales);
4 - Exigencia a los oferentes de subcontratar micro o pequeñas empresas en no más de 30% (treinta por ciento) del total de la oferta, así como el establecimiento de una cuota de hasta 25% (veinticinco por ciento) del objeto a contratar de micro y pequeñas empresas, en licitaciones para la adquisición de bienes y servicios de carácter divisible.
En cuanto a las prerrogativas enumeradas anteriormente, se puede deducir una serie de conclusiones sobre los objetivos alcanzados por la Ley Complementaria núm. 123/2006.
En primer lugar, para regularizar la documentación fiscal exigida, la pequeña empresa dispondrá de un plazo breve de 02 (dos) días hábiles, prorrogables por igual plazo.
La escasez de dicho plazo no parece reflejar la lentitud de la Administración Tributaria que enfrentará el empresario para obtener el certificado de regularidad fiscal, exigido en el proceso de licitación. Cabe señalar que los recursos informáticos para la obtención del certificado sólo están a disposición de los contribuyentes que no tengan restricciones fiscales, que naturalmente serán calificados en el proceso de licitación. En cuanto a las pequeñas empresas que tienen restricciones fiscales, necesariamente deberán presentarse ante el Tesoro Federal, Estatal o Municipal para regularizar la situación, lo que seguramente requerirá que el pequeño empresario espere mucho más de dos días para superar todos los obstáculos burocráticos.
Como se puede ver, la disposición legal ciertamente está lejos de la realidad de las pequeñas empresas brasileñas y de los obstáculos burocráticos existentes en la Administración Tributaria.
Otra prerrogativa introducida por la Ley Complementaria núm. 123/2006 es la celebración de procesos licitatorios, por valor de hasta R$ 80.000,00 (ochenta mil reales), en los que la participación es exclusiva de las micro y pequeñas empresas.
Otra medida presentada por el legislador, a través de la Ley Complementaria núm. 123/2006 es la obligación de subcontratar a las micro y pequeñas empresas para el cumplimiento del objeto del contrato suscrito con la Administración Pública.
Esta medida deja de lado preocupaciones como, por ejemplo, con las condiciones a subcontratar, pudiendo el Poder Público enfrentarse a precios excesivos y desventajosos practicados por pequeñas empresas.
Un aspecto importante a considerar también se refiere a los requisitos para que se realice la subcontratación, es decir, la pequeña empresa estaría firmando un contrato directamente con la Administración Pública, de hasta 30% (treinta por ciento) del valor del objeto, sin haber participado en una licitación al efecto.
Es una disposición legal que expone demasiado e innecesariamente los principios de impersonalidad, moralidad e isonomía. Estos principios son fundamentales en la conducta de los directivos públicos y de la Administración Pública.
Además, el análisis de las medidas de incentivo para las pequeñas empresas, contenido en la Ley Complementaria núm. 123/2006, permite concluir que en favor de las pequeñas empresas, el Poder Público termina por alejarse de la selección de la propuesta más ventajosa, recargando las arcas públicas en beneficio de los pequeños empresarios, ya sea realizando procesos de licitación únicamente con pequeñas empresas, en detrimento de una disputa celebrada en todo el mercado, ya sea mediante la subcontratación en detrimento de las condiciones más ventajosas que podrían lograrse.
En este sentido, la contratación de pequeñas empresas, con el objetivo de incentivar su desarrollo, no necesariamente representará el logro de los mejores resultados en la prestación del servicio público, sobre todo porque la necesidad pública puede ser compleja y requerir la estructurando tecnología adecuada del empresario para satisfacer la demanda de la población.
Vale recordar que la Licitación Pública debe realizarse en beneficio de la Administración Pública y no con la intención de financiar el desarrollo de un determinado segmento empresarial, ya que no es un instrumento adecuado para la promoción de actividades privadas.
Por todo lo anterior, se concluye que el legislador nacional omitió establecer prerrogativas en las licitaciones públicas, para las pequeñas empresas, como forma de incentivar su desarrollo ante la sociedad.
III - Limitaciones al trato diferenciado en caso de simplificación
El artículo 49 de la LC 123/06 trata de las limitaciones a la práctica de trato diferenciado a favor de las pequeñas empresas, como se muestra a continuación:
3.1. Pronóstico en la invitación a licitar
Teniendo en cuenta que el aviso público es la ley interna de la licitación, parece que esta restricción se basa en el principio de obligatoriedad de la invitación a licitar.
En este sentido, Marçal JUSTEN FILHO sostiene que:
Lo que pretende el dispositivo es determinar que todo acto que convoque a una licitación diferenciada explique satisfactoriamente los criterios y requisitos de participación y juicio. En otras palabras, el proceso de licitación quedará sin efecto si la invitación a licitar no cumple con estos requisitos; la aplicación de los criterios legales depende de su previsión y regulación en la notificación. Este no es un requisito previo para aplicar o excluir la licitación diferenciada, sino un requisito para su validez. En todo caso, corresponderá a la legislación reguladora de los dispositivos establecer los criterios que deberá observar la autoridad administrativa que prepare el aviso.
Cabe señalar, además, que el artículo 10 del Decreto 6.204/07 también exige la previsión expresa de trato diferenciado en los procesos de licitación.
3.2. Número mínimo de proveedores
Establece la legislación complementaria que, en ausencia de al menos 3 (tres) proveedores competitivos clasificados como ME o EPP con base local o regional y capaces de cumplir con los requisitos establecidos en las ofertas, no se aplicará el trato diferenciado.
“La redacción legal ciertamente producirá serios problemas, ya que no se hace referencia a la participación efectiva de un número mínimo de licitadores. Lo que se establece es la existencia de al menos tres empresas en condiciones de competir”, destaca Marçal JUSTEN FILHO.
Jair Eduardo Santana y Edgar Guimarães muestran temor a esta restricción, tomando la siguiente posición: “… Ya estamos anticipando inquietudes reveladoras sobre cómo probar si hay o no tres pequeñas empresas capaces de cumplir con los requisitos establecidos en la invitación a licitar”. (énfasis de los autores).
El entendimiento de Marçal Justen Filho es que esta regla debe ser interpretada en sentido amplio, de acuerdo con lo siguiente:
La naturaleza peculiar de la disposición lleva a la necesidad de un extenso tratamiento hermenéutico de la disposición. La voluntad legislativa no es la restricción absoluta de la disputa, sino la competencia entre pequeñas empresas. Desde este punto de vista, prohibir la participación de empresas de mayor tamaño sólo puede justificarse si existe una competencia efectiva y concreta entre las empresas de menor tamaño. De ahí la interpretación propuesta, en el sentido de que será necesario que haya tres proveedores en condiciones de participar en el proceso de licitación. Este será un requisito para adoptar la licitación diferenciada, restringida a la participación de pequeñas empresas. No obstante, la validez de la licitación dependerá de la participación efectiva de al menos tres oferentes en condiciones de competencia efectiva.
Este dispositivo será especialmente relevante cuando la licitación diferenciada suponga una restricción geográfica a la participación de los licitadores. En los casos en que el evento esté reservado para ME o EPP con sede en determinada Región o Municipio, será indispensable la verificación del requerimiento, para asegurar el cumplimiento del objeto del sistema instituido.
3.3. “Ventaja” para la Administración Pública
Jair Eduardo Santana y Edgar Guimarães afirman que: “el punto III trata de un tema que suena obvio porque, si no hay ventaja para la Administración Pública, ciertamente no será necesario aplicar no sólo la solución de la LC nº 123/06, pero cualquier otro que sea porque el interés público debe incluso superponerse al del ME/EPP”.
Conviene reproducir las lecciones de Marçal Justen Filho sobre el tema:
Debe entenderse que la Administración Pública no podrá desembolsar cantidades incompatibles con los precios disponibles en el mercado. Si el resultado de la licitación diferenciada da lugar a precios superiores a los habituales del mercado, corresponderá a la Administración Pública promover la revocación de la licitación. 🇧🇷
De cara al futuro, debe reconocerse que la regla del art. 49, Inc. III, implica dos órdenes de evaluación por parte de la Administración Pública. La identificación de los efectos negativos de una licitación diferenciada debe realizarse con anticipación, así como promoverse cuando se ratifique el resultado.
Esto significa que, al considerar la adopción de la licitación diferenciada, corresponderá a la Administración Pública ejercer un criterio similar al previsto en el art. 23, párrafo 1, de la Ley N° 8.666. Se tratará de formular una previsión sobre los efectos de escala económica, para determinar si la licitación diferenciada redundará en un incremento de costes.
De todo lo anterior se concluye que, si el contrato es desventajoso o perjudicial, no debe llevarse a cabo.
3.4. Hipótesis de contratación directa
El inciso IV del artículo 49 de la LC 123/06 determina que, si el proceso de licitación es prescindible o inoponible (contratación directa), no se aplican las disposiciones referidas al trato diferenciado.
Así, se concluyen limitaciones al trato diferenciado y simplificado.
IV - CONCEPTO DE LICITACIÓN
La licitación en Brasil siempre ha sido obligatoria, incluso antes de la Constitución
Federal de 1988, pero con el tiempo fue mejorando.
En Brasil, el proceso de licitación ha sufrido varias transformaciones, a partir del Decreto nº 2.926/1862, que reglamentaba las compras y enajenaciones, que había sido complementado con varias otras leyes, estructurándose en el ámbito federal con el Decreto nº 4.532/1922, teniendo su sistematización con el Decreto-Ley nº 200/1962 que instituyó la reforma administrativa a nivel federal, siendo extendida a la administración estatal y municipal a través de la Ley nº 5.45/1968, luego de estas normas la licitación pasó por un proceso de estructuración, ya que aún quedaban muchos vacíos dando lugar a diversas interpretaciones, resultando así el Decreto Ley N° 2.300/86, actualizado en 1987 con los Decretos-Leyes N° 2.348 y 2.360, que instituyó por primera vez el Estatuto de Licitaciones y Contratos Administrativos.
Con el advenimiento de la Constitución Federal de 1988 en el art. 37, XXI, la licitación adquirió rango de principio constitucional y su uso por parte de la Administración Pública, Directa, Indirecta y Fundacional es obligatorio.
En 1993, la Unión creó la Ley N° 8.666, que instituyó normas generales para
licitaciones y contratos de la administración pública.
Estas normas son dictadas por leyes infraconstitucionales que regulan las licitaciones y contratos administrativos en el país.
En la comprensión de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“La licitación pretende alcanzar un doble objetivo: brindar a las entidades gubernamentales posibilidades de realizar el trato más ventajoso (ya que para ello está predestinado el establecimiento de competencia entre los oferentes) y asegurar que las entidades gubernamentales tengan la oportunidad de competir por la participación en los tratos que las personas gubernamentales pretenden hacer con los individuos”.
Estos son los objetivos básicos que regulan la Ley nº 8.666 de 21 de junio de 1993 denominada Estatuto de Contratos y Licitaciones, que a lo largo de los años ha sufrido algunas modificaciones a través de las Leyes nº 8.883 de 8 de junio de 1994, 9.648 de mayo de 1998 y 9854 de 27 de octubre. , 1999.
Por lo tanto, la licitación en forma sucinta es el medio por el cual el Estado realiza la adquisición de servicios y compras de manera transparente, igualitaria y competitiva entre competidores.
La Ley nº 8.666/93 regula 05 (cinco) modalidades de licitación: Concurso, encuesta de precios, invitación, licitación y subasta.
La modalidad de subasta es una novedad en la licitación, y fue instituida por la Medida Provisional N° 2.026 del 4 de mayo de 2000, en el ámbito de la Unión, siendo reformulada en varias ocasiones y reglamentada por la Ley Federal N° 10.520/02, que amplió la modalidad de subasta también dentro del el ámbito de Estado y Municipio.
Con la globalización y el crecimiento tecnológico, la sesión de negociación comenzó a funcionar en su modalidad electrónica, existiendo así el género de sesión de negociación, subdividido en dos especies: presencial y electrónica.
La licitación como norma constitucional se rige por los principios expuestos en el caput del art. 37 de la CF/88 y los principios específicos que le son inherentes, resumidos en los siguientes preceptos: formalidad, publicidad, igualdad entre los oferentes, secreto en la presentación de propuestas, vinculación de la convocatoria y probidad administrativa.
La norma no conceptualiza lo que es licitar, quienes lo hacen son los adoctrinadores.
Como señala José dos Santos Carvalho Filho:
“La licitación debe atender a dos elementos, a saber, la naturaleza jurídica del instituto, es decir, cómo se inserta en el marco legal y el segundo consiste en el objeto al que está predestinado, que, por cierto, constituye el propio ratio essendi de ese instrumento. La naturaleza jurídica del proceso de licitación es un procedimiento administrativo con una finalidad selectiva.
Después de verificar cuáles son los dos elementos esenciales para conceptualizar la licitación, José dos Santos entiende lo que podemos llamar licitación.
Como preceptos José dos Santos Carvalho Filho:
“Licitación como el procedimiento administrativo conexo mediante el cual las entidades de la Administración Pública y las controladas por ésta seleccionan la mejor propuesta entre las ofrecidas por los distintos interesados, con dos objetivos – la celebración de un contrato, o la obtención de las mejores propuestas técnicas, artísticas trabajo o científico”.
En la comprensión de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“La licitación –en definitiva- es un concurso que las entidades gubernamentales deben promover y en el que abren disputa entre los interesados en establecer con ellas determinadas relaciones de contenido patrimonial, para elegir la propuesta más ventajosa para la convivencia pública”.
Según Fernanda Marinela:
“La licitación es un procedimiento administrativo destinado a seleccionar la mejor propuesta entre las presentadas por quienes desean contratar con la Administración Pública”.
Según Hely Lopes Meirelles:
“Licitación es el procedimiento administrativo por el cual la Administración Pública selecciona la propuesta más ventajosa para el contrato de interés”.
Como señala Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Licitación es el procedimiento administrativo por el cual una persona del Estado, con el propósito de enajenar, adquirir o arrendar bienes, realizar obras o servicios, otorgar concesiones, permisos de obra, servicio o uso exclusivo de bienes de dominio público, en las condiciones previamente estipuladas por él, convoca a los interesados a la presentación de propuestas, a fin de seleccionar la que resulte más conveniente en términos de los parámetros previamente establecidos y divulgados”.
Al analizar los conceptos, verificamos que la licitación es el antecedente necesario del contrato administrativo, el contrato es la consecuencia lógica de la licitación, por lo tanto, es un mero procedimiento administrativo, licitatorio, preparatorio de la futura adecuación, para que no No otorga al ganador ningún derecho sobre el contrato, sólo una expectativa de derecho.
Consiste en uno de los principales instrumentos de control de la aplicación de los dineros públicos, ya que permite a la Administración elegir, a efectos de contratación, la propuesta más ventajosa, poniendo siempre en igualdad de condiciones a los licitadores que deseen participar en el certamen.
Sin embargo, licitar no se trata sólo de obtener la mejor propuesta, sino de conseguir que la Administración Pública realice obras y adquiera bienes y servicios de calidad a buen precio.
Desgraciadamente, la búsqueda del precio más bajo acaba por dificultar e incluso perjudicar tanto a los particulares como a la Administración Pública.
En este sentido, no siempre se puede atribuir el precio como criterio principal para juzgar las propuestas presentadas.
Tal posición, generada por regla general por la propia Administración Pública, ávida de contener los gastos, acaba desembocando en la adquisición de bienes y servicios no siempre satisfactorios.
Las empresas que se proponen prestar servicios o bienes, a su vez, conscientes de tales criterios, se preocupan mucho más por buscar formas de reducir costos para rebajar al máximo el valor de la propuesta a presentar, dejando de prestar la debida atención a la calidad de lo que se proponen hacer.
De una forma u otra, el proceso de licitación tiene la misma y extrema importancia, tanto para la Administración Pública como para la sociedad a la que se destina.
Además, no consiste únicamente en obtener el buen precio y la buena calidad del bien o servicio, sino también en fomentar la participación de un mayor número de empresas para generar competitividad y competencia dentro del proceso de licitación.
V - Principios que rigen los procesos de licitación
La licitación para formar parte de la Administración Pública debe obedecer a unos principios constitucionales en su procedimiento, tal como lo establece el art. 37 de la CF/88.
Además de los principios constitucionales, debe cumplir con los principios específicos que rigen la licitación, establecidos por la ley y señalados por los estudiosos.
Para preservar los principios enumerados en la CF/88, éstos son la legalidad, la impersonalidad, la moralidad, la publicidad y la eficiencia.
Los principios que rigen la licitación, cualquiera que sea su modalidad, se resumen en los siguientes preceptos: formalidad del procedimiento, publicidad de sus actos, igualdad entre los licitadores, secreto en la presentación de propuestas, vinculación del anuncio o invitación pública, juicio objetivo, adjudicación obligatoria a el ganador.
El Estatuto de Licitaciones y Contratos añadió entre los principios básicos de la licitación los enumerados en el art. 3 de la Ley N° 8.666/93, que dispone que las ofertas serán procesadas y juzgadas de conformidad con los siguientes principios: legalidad, impersonalidad, moralidad, igualdad, publicidad, probidad administrativa, vinculación a la invitación a licitar, de juicio objetivo y aquellos relacionado con ella.
Como señala José dos Santos Carvalho Filho:
“Como fue instituida con fundamento propio, la licitación se rige por ciertos principios, algunos de los cuales están expresados en la ley, que definen los lineamientos en que debe situarse el procedimiento. No pocas veces, la verificación de la validez o nulidad de los actos procesales tiene en cuenta estos principios, por lo que merecen un comentario aparte”.
5.1 Principio de Legalidad
El primero a considerar es el principio de legalidad, que consiste en obedecer fielmente lo que la ley determina. Lo mismo está expresamente previsto en el art. 4 de la Ley nº 8.666/93, que determina que: “Todos los que participen en licitaciones promovidas por los órganos o entidades a que se refiere el art. 1. Tienen un derecho público subjetivo de observar fielmente el procedimiento correspondiente establecido en esta Ley, y cualquier ciudadano puede seguir su desarrollo, siempre que no interfiera de forma que perturbe o impida la ejecución de las obras”.
El principio de legalidad implica que toda actividad administrativa está sujeta al cumplimiento de la ley y no puede apartarse de ella ni apartarse de ella, so pena de nulidad del proceso de licitación. Hely Lopes Meirelles llama al principio de legalidad el principio del procedimiento formal.
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:
“El principio de formalidad del procedimiento es el que impone la vinculación de la licitación a las disposiciones legales que la rigen en todos sus actos y fases. Estas prescripciones se derivan no sólo de la ley, sino también del reglamento, de la especificación de obligaciones e incluso del propio aviso o invitación, que complementa las normas superiores, en atención al proceso de licitación a que se refiere”.
Para Fernanda Marinela, existen allí dos principios, a saber: el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de formalidad, entendiendo que se trata de principios diferentes.
Para Fernanda Marilena:
Al inicio del procedimiento formal, el administrador debe observar todas las formalidades exigidas por la ley, so pena de nulidad de la licitación, constituyendo así un procedimiento vinculante (artículo 4, párrafo único).
José dos Santos Carvalho Filho entiende que el principio de formalismo procesal es un principio relacionado, que se encuentra disperso en la regulación disciplinaria de las licitaciones.
Son los mismos denominados como principios correlacionados porque derivan de los principios básicos y que están correlacionados con ellos en virtud de la materia de que tratan.
Para ambos, Marinela; Carvalho Filho, el principio de legalidad es un principio básico y el principio de procedimiento formal es un principio conexo.
Como preceptos José dos Santos Carvalho Filho:
“El principio de formalismo procesal transmite la noción de que las reglas de procedimiento adoptadas para la licitación deben ajustarse a los parámetros establecidos por la ley, no siendo lícito a los administradores subvertirlas a su juicio”.
Además, según José dos Santos Carvalho Filho:
“El principio de legalidad impone, principalmente, que el administrador observe las reglas que la ley ha señalado para el procedimiento. Es la aplicación del debido proceso legal, por lo que la Administración está obligada a elegir la modalidad adecuada; que es muy claro en cuanto a los criterios de selección; que sólo deja de realizar la licitación en los casos permitidos por la ley; que verifique cuidadosamente los requisitos de calificación de los candidatos y, finalmente, que esté dispuesto a lograr las metas propuestas, siguiendo los pasos de los mandamientos legales”.
Hely Lopes Meirelles señala:
“Que no se confunda el principio del procedimiento formal con el formalismo que se caracteriza por requisitos inútiles e innecesarios”.
La misma hace la observación de que no debe cancelarse el procedimiento ante meras omisiones o irregularidades formales en la documentación o en las propuestas siempre que, por su irrelevancia, no causen perjuicio a la Administración ni a los licitadores.
5.2 Principio de impersonalidad
El principio de Impersonalidad llevó a la Administración a tratar a los administradores sin persecución y favoritismo, como consagración del principio de igualdad de todos ante la ley.
Es decir, el interés público debe ser el único objetivo seguro de todo acto administrativo, brindando el mismo trato a todos los administradores que se encuentren en la misma situación jurídica.
Como señala Fernanda Marinela:
“El principio de impersonalidad, que representa el objeto mismo de este instrumento, previniendo el favoritismo, exigiendo que todos sean tratados con absoluta neutralidad, lo que representa también una forma de designar el principio de igualdad ante la Administración”.
Según lo prescrito por José dos Santos Carvalho Filho:
“El principio de impersonalidad indica que la Administración debe tratar con el mismo trato a todos los administrados que se encuentren en la misma situación jurídica”.
5.3 Principio de isonomía
El principio de isonomía consiste en tratar a los licitadores por igual, de manera que no perjudique o imposibilite la participación de ningún licitador.
Es un principio que está constitucionalmente previsto en el art. 37, XXI de la CF/88 y art. 3, párrafo 1 de la Ley nº 8.666/93.
Es un principio fundamental de la licitación, ya que no puede haber un procedimiento selectivo con discriminación entre los participantes, o con una cláusula en el Aviso Público que elimine a los licitadores calificados o los perjudique en el juicio.
Este principio prohibe las cláusulas discriminatorias o sentencias facciosas que desiguales igualan o igualan desiguales, favoreciendo a unos y desfavoreciendo a otros, con requisitos inútiles para el servicio público, pero con destino justo para determinados candidatos.
En la comprensión de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“El principio de igualdad implica el deber no sólo de tratar por igual a todos los asistentes al evento, sino también de dar oportunidad de concursar en él a los interesados que, deseando participar en él, puedan ofrecer las condiciones de garantía indispensables” .
Aún así, para Celso Antônio Bandeira de Mello:
“El principio de igualdad, que, como es sabido, admite tratamientos diferentes para situaciones diferentes, siempre que exista una correlación lógica entre el factor discriminante y la diferencia de trato”.
Según Hely Lopes Meirelles:
“La igualdad entre los licitadores es un principio que impide la discriminación entre los participantes en el proceso de licitación, ya sea mediante cláusulas que, en el aviso o invitación pública, favorezcan a unos sobre otros, o mediante juicio faccioso, que desigual es igual o iguala desigual”.
5.4 Principio publicitario
El principio de publicidad consiste en informar todos los actos de licitación, según lo previsto en el art. 3, párrafo 3 de la Ley nº 8.666/93.
Es decir, no puede haber un proceso de licitación confidencial, porque es la naturaleza del proceso de licitación divulgar todos sus actos y la posibilidad de conocer todas las propuestas abiertas y su juicio.
Como afirma Hely Lopes Meirelles:
“La publicidad de los actos de licitación es un principio que comprende desde los avisos de su apertura hasta el conocimiento del aviso público y sus anexos, el examen de la documentación y proposiciones por parte de los interesados y la entrega de certificados de cualquier parte, opiniones o decisiones relacionadas con ella. Es por este principio que imponen la apertura de los sobres de la documentación y la propuesta en público y la publicación oficial de las decisiones de los Órganos juzgadores y del respectivo contrato, aunque sea brevemente (artículos 3, inciso 3, y 43, el párrafo 1 de la Ley N° 8.666/93)”.
La publicidad tiene por objeto garantizar a cualquier interesado el derecho a participar y supervisar los actos del proceso de licitación.
La publicidad del proceso de licitación comprende desde la divulgación del aviso de apertura, el conocimiento del aviso público y todos sus anexos, el examen de la documentación y propuesta por parte de los interesados, y el suministro de los certificados de cualesquiera partes, dictámenes y decisiones. relacionados con el proceso de licitación, siempre que sean solicitados formalmente y por quien tenga legitimación para solicitarlos.
5.5 - Principio de Moralidad
Según Celso Antonio Bandeira de Mello:
“El principio de moralidad implica que el procedimiento de licitación deberá realizarse con apego a normas éticas apreciables, lo que impone, a la Administración y a los licitadores, una conducta fluida, fluida, honesta, por ambas partes”.
Según lo prescrito por José dos Santos Carvalho Filho:
“El principio de moralidad exige que el administrador se guíe por conceptos éticos”.
Además, según José dos Santos Carvalho Filho:
“La moral está asociada a la legalidad: si una conducta es inmoral, debe ser invalidada”.
Para Fernanda Marinela:
“Los principios de moralidad y probidad administrativa, que exigen el cumplimiento de las normas éticas y morales, la corrección de actitudes, la lealtad y la buena fe”.
Específicamente para la administración, este principio se reitera en la referencia al principio de probidad administrativa. Se destaca que el evento deberá ser conducido por ella con estricta obediencia a las pautas de la moral, que obviamente incluyen no sólo la corrección defensiva de los intereses de quienes lo promueven, sino también los requisitos de lealtad y buena fe en el trato con los postores. .
5.6 Principio de Probidad Administrativa
El principio de probidad administrativa consiste en que los administradores de la administración pública se comporten de manera honorable y honesta con los licitadores y actos de licitación.
Según lo prescrito por José dos Santos Carvalho Filho:
“El principio exige que el administrador actúe con honradez frente a los licitadores, y sobre todo frente a la propia Administración, y evidentemente, compita para que su actividad esté efectivamente enfocada al interés administrativo, que es el de promover la selección más correcta posible”.
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:
“La probidad administrativa es deber de todo administrador público, pero la ley la incluyó entre los principios específicos de la licitación, naturalmente como advertencia a las autoridades que la promueven o juzgan”.
5.7 Principio de vinculación del Aviso Público o principio al Instrumento de Convocatoria
El principio de obligatoriedad consiste en que el administrador y la administradora obedezcan las reglas impuestas por el aviso, no pudiendo obrar en forma diferente a lo estipulado por el aviso.
Actuando en forma distinta a la impuesta por la notificación, que es la ley suprema entre las partes, corresponde a ellas hacer nulo el procedimiento y puede ser subsanado en la esfera Administrativa o Judicial mediante la acción que corresponda.
Según Fernanda Marinela:
“El instrumento, por regla general, es el aviso que debe definir todo lo importante para el evento, y el Administrador no puede exigir más ni menos de lo previsto en él. Por ello, la doctrina dice que la convocatoria pública es la ley interna de la licitación, estando estrictamente ligada a ella, en los términos previstos en el art. 41 de la Ley”.
Según lo prescrito por José dos Santos Carvalho Filho:
“El principio de vinculación es extremadamente importante. Evita cambiar de criterio de juicio, además de dar certeza a los interesados de lo que pretende la Administración”.
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:
El aviso público es la ley interna de la licitación y, como tal, obliga en sus términos tanto a los licitadores como a la Administración que lo emitió”.
5.8 Principio de juicio objetivo
El principio de juicio objetivo consiste en descartar criterios subjetivos del juicio de gestión, lo que es consecuencia del principio vinculante del anuncio de convocatoria.
El administrador no puede utilizar criterios subjetivistas y muy personales.
En el entendimiento de Hely Lopes Meirelles:
“Es principio de todo proceso de licitación que su juicio se base en factores concretos solicitados por la Administración, en comparación con lo ofrecido por los licitadores dentro de lo permitido en el aviso público o invitación”.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello:
“El principio de objetividad del juicio pretende, como es evidente, evitar que la licitación se decida bajo la influencia del subjetivismo, sentimientos, impresiones o propósitos personales de los miembros de la comisión juzgadora. Esta preocupación se destaca en el art. 45 de la Ley”.
Debe reconocerse, sin embargo, que la objetividad absoluta sólo puede garantizarse de antemano en licitaciones decididas únicamente sobre el precio. Cuando entran en discusión la calidad, la técnica, el desempeño -muchas veces indispensables para la evaluación de las propuestas-, no siempre será posible alcanzar el ideal de extrema objetividad, pues, cuando los bienes o servicios están fuertemente relacionados en estos atributos, la primacía de uno o más en cambio, depende de una apreciación que es irreductible a un plano que excluye las opiniones personales.
Según Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Los principios cardinales de la licitación podrían resumirse en los siguientes: a) competitividad; b) isonomía; c) publicidad; d) el respeto de las condiciones establecidas en el aviso; y e) posibilidad de que el reclamante supervise el cumplimiento de los principios anteriores”.
José dos Santos Carvalho Filho, entiende que además de los principios expresados en el Estatuto de Licitaciones y Contratos, existen también los principios que se relacionan con él, o sea, porque están conectados con aquellos.
Estos serían los principios correlacionados según José dos Santos Carvalho Filho: el principio de competitividad, el principio de indistinción, el principio de inalterabilidad de la convocatoria, el principio de secreto de las propuestas, el principio de formalismo procesal, el principio de prohibición de oferta ventajas y el principio de obligación.
VI - Modalidades de licitación
La licitación es el género de las cuales las modalidades son especies.
Ley nro. 8.666/93 establece en su art. 22, 05 (cinco) modalidades de licitación, que son: competencia, evaluación de precios, invitación, licitación, subasta.
La sesión de negociación no es una de las modalidades previstas en la Ley n.º 8.666/93, ya que es una modalidad nueva, prevista por la Ley n.º 10.520/02 que la reguló en el ámbito de la Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios.
Cada modalidad tiene su propósito específico, y el Administrador, al momento de licitar, observa dos criterios para saber qué modalidad se utilizará.
Los dos criterios son: El valor del contrato y el objeto a ofertar, excepto cuando se trata de negociación, que no se limita a valores.
Es importante señalar que el objeto a contratar deberá estar bien definido por el Administrador, so pena de nulidad de la licitación.
La Ley nº 8.666/93 y la Ley nº 10.520/02 conceptualizan en sus artículos. 22 y 1, las modalidades de licitación, que se analizan a continuación:
6.1 Competencia
Ley n.º 8.666/93 en su art. 22, § 1, define la competencia, in verbis:
"Arte. 22 – (…)
§ 1º - La competencia es el tipo de licitación entre cualesquiera interesados que, en la fase inicial de calificación preliminar, acrediten tener los requisitos mínimos de calificación exigidos en el anuncio público para la ejecución de su objeto”.
Hely Lopes Meirelles conceptualiza la competencia como:
“La competencia es el tipo de licitación de contratos de gran valor, en la que la participación de cualesquiera interesados, inscritos o no, que cumplan las condiciones del aviso público, convocada con la antelación mínima prevista en la ley, con amplia publicidad por parte del organismo oficial y por la prensa privada.
Es decir, podrá participar en el concurso cualquier interesado que en la fase preliminar de calificación acredite tener los requisitos mínimos de calificación exigidos en el aviso público para la ejecución del objeto del proceso de licitación.
La competencia es la modalidad obligatoria debido a ciertos límites, que a su vez están sujetos a revisiones periódicas.
Los límites establecidos para el uso de la competencia están previstos en la norma, a saber:
En el caso de obras y servicios de ingeniería superiores a R$ 1.500.000,00 y para compras y otros servicios superiores a R$ 650.000,00.
Sin embargo, independientemente del valor, la ley establece que la modalidad de concurso debe adoptarse en los siguientes casos: a) compra de bienes inmuebles; b) las enajenaciones de inmuebles para los que no se haya adoptado la modalidad de subasta; c) concesiones de derecho real de uso, servicio u obra pública; d) licitaciones internacionales.
La competencia tiene dos características: estricto formalismo y publicidad, por ser una modalidad de licitación con amplio poder adquisitivo.
Se subdivide además en dos subespecies: Competencia Internacional y Competencia Nacional.
La Competencia Internacional se utiliza para aquellas adquisiciones o servicios cuyo mercado interno no es suficiente, sin embargo, debe cumplir con todos los requisitos impuestos por la ley, sin atentar contra el principio de isonomía.
La publicidad en la modalidad de concurso debe ocurrir de la siguiente manera: el intervalo mínimo, contado desde la última publicación del llamado a licitación hasta la fecha designada para la entrega de los sobres, como regla, es de 30 (treinta) días corridos, si el criterio es el “menor precio”, el cual debe aparecer por lo menos una vez en el Diario Oficial de la Unión, del Distrito Federal o del Estado y en un diario de amplia circulación (Art. 21, I, II y III).
Si el criterio utilizado es “mejor técnica”, “mejor técnica y precio” o contrato a tiempo completo, debe ser de 45 (cuarenta y cinco) días naturales (art. 21, § 2, I, b y II 'a” ).
6.2 Precios
La toma de precios es la segunda modalidad prevista por la Ley n.º 8.666/93, en su art. 22, § 2, in verbis:
"Arte. 22 – (…)
§ 2º - La cotización es la modalidad de licitación entre interesados debidamente registrados o que reúnan todas las condiciones exigidas para el registro hasta el tercer día anterior a la fecha de recepción de las propuestas, observando la calificación necesaria”.
La fijación de precios se utiliza para compras y servicios de mediana envergadura, y la participación de los postores está restringida, o sea, los postores deben estar debidamente registrados 03 (tres) días antes de la apertura de las ofertas, observando la calificación necesaria.
Este registro se convierte en un requisito indispensable para la participación de las empresas, si no están registradas o irregulares ante la agencia, pueden ser inhabilitadas y no podrán participar en el proceso de licitación antes mencionado.
El registro está legalmente previsto en el art. 34 de la Ley n.º 8.666/93, que establece que los órganos que realizan licitaciones frecuentes deben llevar el registro catastral de las empresas con vigencia máxima de 01 (un) año.
Además de la competencia, el legislador también se preocupó por establecer límites para el uso de la toma de precios, a saber:
En el caso de obras y servicios de ingeniería hasta R$ 1.500.000,00 y para compras y otros servicios hasta R$ 650.000,00.
José dos Santos Carvalho Filho, observa que el Precio tiene 03 (tres) requisitos esenciales: registro, calificación previa y reemplazo, definidos de la siguiente manera:
La inscripción es condición necesaria para participar en esta modalidad.
La calificación previa consiste en analizar si el postor puede o no participar en la licitación, ya que se realiza con anterioridad, es decir, al momento de la inscripción en los registros de inscripción.
Y la sustitución serían los casos en que el administrador pudiera optar por
haciendo competencia en lugar de tomar precios, pero el recíproco no cabría.
José dos Santos Carvalho Filho señala sobre el tema:
“Se puede elegir una modalidad más formal de la que sería la pertinente, pero nunca una modalidad más informal”.
La publicidad debe ocurrir, en la toma de precios, por un período de 15 (quince) días, por lo menos, entre la publicación y la fecha fijada para la recepción de las propuestas cuando el criterio utilizado sea “menor precio”. Sin embargo, si el evento es juzgado de acuerdo a los "tipos", o sea, por el criterio de "mejor técnica" o "técnica y precio", el plazo será por lo menos de 30 (treinta) días, contando de igual forma que en competencia (Art. 21, § 2, I be III).
6.3 Invitación
La invitación es la forma más simple de licitación, la invitación está destinada a empresas de modesta importancia económica. La Administración elige a quién quiere invitar, entre los posibles interesados, registrados o no.
La Ley n.º 8.666/93, define en su art. 22, § 3, invitación como:
Arte. 22 – (…)
§ 3º - Invitación es el tipo de licitación entre interesados en el ramo correspondiente a su objeto, registrados o no, elegidos e invitados en un número mínimo de 3 (tres) por la unidad administrativa, que publicará, en lugar apropiado, copia del instrumento de convocatoria y lo extenderá a los demás matriculados en la especialidad correspondiente que manifiesten su interés hasta 24 (veinticuatro) horas antes de la presentación de las propuestas”.
Como podemos ver en la invitación, por tratarse de un contrato de bajo valor, su publicidad también está restringida y sólo pueden participar en esta modalidad de licitación aquellos postores invitados o que pertenezcan a la misma sucursal del objeto que se subasta y que estén registrados. .
Sin embargo, hay autores que entienden de otra manera, afirmando que en esta modalidad pueden participar aquellos postores que no fueron invitados y que no están registrados.
Como preceptos Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Incluso quienes no estén registrados, al igual que lo dispuesto en relación con la toma de precios, tendrán derecho a impugnar la invitación si, teniendo conocimiento de la misma, solicitan la inscripción dentro del plazo establecido en relación con esa modalidad de licitación (tres días antes de la recepción de las propuestas)”.
En la convocatoria para que sea posible la contratación, se requieren por lo menos 03 (tres) propuestas válidas, o sea, que cumplan con todos los requisitos de la convocatoria. No basta con obtener 03 (tres) propuestas. Necesitan ser válidos. Si esto no ocurriere, la Administración deberá reiterar la invitación e invitar a un interesado más, mientras existan inscripciones no invitadas en las últimas pujas, salvo en los casos de limitación de mercado o desinterés manifiesto de los invitados, circunstancias que deberán justificarse en la puja. proceso.
Los montos a contratar son: para obras y servicios de ingeniería hasta R$ 150.000,00 y en los casos de compras y servicios hasta R$ 80.000,00.
La publicación en la invitación será a través de la carta de invitación, remitida a las empresas invitadas y fijada en el atrio del departamento.
No obstante, con el fin de llegar al mayor número posible de personas interesadas en el objeto subastado y evitar repetir el procedimiento, muchos organismos o entidades vienen utilizando la publicación de la invitación en la prensa oficial y en un diario de amplia circulación, además de Distribución directa a proveedores en campo.
La publicación en prensa y en un diario de amplia circulación otorga a la invitación publicidad idéntica a la de la competencia y fijación de precios y elimina la discrecionalidad del agente público.
El plazo mínimo para comunicar la invitación a abrir ofertas es de 5 (cinco) días hábiles (Art. 21, § 2, IV).
6.4 Concurso
El concurso es la modalidad de licitación que tiene por objeto adquirir una obra técnica, artística o científica, tiene carácter intelectual.
Ley n.º 8.666/93 en su art. 22, párrafo 4, define como:
Arte. 22 – (…)
§ 4º - Concurso es el tipo de licitación entre cualesquiera interesados para la elección de obra técnica, científica o artística, mediante la institución de premios o remuneración a los vencedores, según criterios contenidos en el aviso público publicado en la prensa oficial por lo menos 45 (cuarenta y cinco) días de anticipación. ) días.
El concurso es una modalidad que no tiene muchas formalidades, a pesar de tener que cumplir con los requisitos que impone la norma y los principios.
En esta modalidad, la forma de pago es a través de premios, pero también se permite la oferta de remuneración.
Sin embargo, el pago sólo podrá efectuarse si el autor del proyecto transfiere los derechos patrimoniales a la Administración, y le permite utilizarlo según su conveniencia, esto, por supuesto, debe determinarse previamente en la invitación a licitar.
En esta modalidad, el cumplimiento de la obligación extingue por sí solo la carga de la Administración.
Como señala Hely Lopes Meirelles:
“El concurso finaliza con la clasificación de las obras y el pago de los premios, no otorgando derecho alguno a contratar con la Administración. La ejecución del proyecto elegido será objeto de una nueva licitación, ahora bajo la modalidad de concurso, tasación o invitación, para la ejecución de la obra o ejecución del servicio”.
El jurado del evento no necesariamente debe ser un servidor público, debe tener conocimiento técnico del servicio o la compra del objeto a adquirir y tener una reputación intachable. (art. 51, § 5).
También podrá utilizarse la modalidad de licitación para adquirir servicios técnicos profesionales especializados, en los términos previstos en el art. 13, § 1 de la Ley nº 8.666/93.
El plazo entre la publicación y la celebración del evento será de 45 (cuarenta y cinco) días naturales. (Art. 21, § 2, I, a).
6.5 Subasta
En su arte. 22, § 5, de la Ley nº 8.666/93, define subasta como sigue:
"Arte. 22 – (…)
§ 5º - Subasta es el tipo de licitación entre cualesquiera interesados para la venta de bienes muebles inservibles para la administración o productos legalmente embargados o pignorados, o para la enajenación de inmuebles prevista en el art. 19, al que ofrezca la oferta más alta, igual o superior al valor de tasación”. (énfasis añadido)
Con base en la conceptualización determinada por la norma, debemos extraer los 03 (tres) objetivos:
I - enajenación de bienes muebles inservibles;
II - enajenación de productos legalmente embargados o pignorados;
III - enajenación de bienes inmuebles prevista en el art. 19 de la Ley N° 8.666/93.
Los bienes muebles inservibles son aquellos que ya no son útiles a la Administración, sin embargo, aún se encuentran en perfecto estado y pueden ser utilizados por otras personas.
La venta de productos legalmente embargados o pignorados debe analizar el uso de la palabra prendada en cuestión, ya que parte de la doctrina crítica es el uso de esta palabra en esta sentencia.
Ya que la institución del embargo se utiliza en los juicios o ejecuciones, derivados del Código de Procedimiento Civil, en los que el embargo significa el embargo judicial de los bienes de un deudor ejecutado, para el pago de la ejecución y las costas respectivas, la ejecución judicial para el pago de una cantidad determinada o designación de bienes a dar en prenda, indicación por el deudor de los bienes a vincular para garantía o pago de deudas.
Por tanto, los estudiosos entienden que el legislador pretendió haber utilizado la palabra prendada, es decir, el objeto del contrato de prenda.
Serán legalmente embargados los objetos procedentes del contrabando, abandonados en la aduana, en los depósitos ferroviarios o en las oficinas públicas en general, de acuerdo con las normas que reglamente la Administración.
Las enajenaciones de bienes inmuebles son las obtenidas mediante procedimientos judiciales o en pago en especie.
La principal característica de la subasta es la amplia publicidad y los bienes debidamente tasados. (Art. 53, §§ 4 y 1).
Y el único criterio de selección es la mejor oferta.
La subasta, a diferencia de las demás modalidades, no cuenta con una comisión de licitación, sino con un rematador oficial o un servidor público designado por la Administración.
Su divulgación ocurrirá de la siguiente manera, 15 (quince) días a partir de la publicación del aviso del evento (Art. 21, § 2, III).
6.6 Comercio
La subasta es una modalidad reciente de licitación, no está prevista en la Ley nº 8.666/93, fue instituida por la Ley nº 10.520/02, y tiene por objeto la adquisición de bienes y servicios comunes definidos por convocatoria pública.
El trading es un género, que se divide en dos tipos: presencial y electrónico.
Es un tipo especial de licitación, no tiene un valor determinado para ser utilizado, la ley solo prohíbe situaciones en las que no se puede utilizar, tales como:
I – en la contratación de obras y servicios de ingeniería;
II – en arrendamientos de inmuebles;
III – en las enajenaciones generales;
IV – en las compras y contrataciones de bienes y servicios de informática y automatización.
Su procedimiento también es diferente al de las demás modalidades, ya que, en la primera sesión de negociación, se abren las propuestas y tras esta fase, tendrá lugar la segunda fase, que abrirá los sobres de calificación de las empresas ganadoras.
El intervalo entre la publicación del llamado a licitación y la apertura de las ofertas es de 8 (ocho) días hábiles.
Por tratarse de una modalidad nueva con características especiales, merece un análisis separado de las demás modalidades.
VII – Modalidad de negociación presencial y electrónica
Inicialmente, es necesario relatar una breve historia de este tipo de licitaciones, reguladas por la Ley n.º 10.520/02.
El parqué fue una de las modalidades adoptadas por ANATEL, que fue instituida y reglamentada por la Ley Federal n.º 9.472/97, que estableció en su art. 54, párrafo único, la utilización de la subasta y consulta como forma de adquisición para la contratación de obras y servicios de ingeniería civil.
El hecho de que esta modalidad funcionara en el contexto de la Administración Indirecta, motivó la creación de la Medida Provisional No. , ya que una Medida Provisional no podía crear una modalidad de licitación, sólo podía crearse mediante una regla general como lo establece el art. 22, XXVII de la CF/88.
Luego de que la referida Medida Provisional fuera editada diecisiete veces, fue convertida en la Ley N° 10.520/02, que extendió la aplicación del parqué a otras entidades y no viola la Carta Magna, siendo considerada por muchos estudiosos como una regla general.
Como señala Celso Antonio Bandeira de Mello:
“El parqué que nació inconstitucional, pero que, en virtud de la Ley nº 10.520/02, fue validado, pues nada impide que también sea considerado una “regla general”.
Lo que la Ley n.º 10.520/02 no agrega, la Ley n.º 8.666/93 se utiliza en forma subsidiaria.
La subasta se instituyó con el objetivo de que el evento requiriera menos tiempo y fuera más competitivo, lo que en la práctica funcionó.
Teniendo como característica la reducción de gastos, la reducción del tiempo necesario para la realización del evento y la posibilidad de realizar tantas subastas como sean necesarias para un mismo objeto, no limitando el valor para su realización.
Ley N° 9.433 del 1 de marzo de 2005, en su art. 50, § 4 conceptualiza lo que es una sesión de negociación:
Arte. 50 - (...)
§ 4º - Subasta es el tipo de licitación para la adquisición de bienes y servicios comunes, cualquiera que sea el valor estimado del contrato en el que la disputa se hace por medio de propuestas escritas y ofertas verbales, en una sola sesión pública, o mediante el uso de los recursos de tecnología de la información”.
La subasta se diferencia de otros tipos de licitación regidos por la Ley N° 8.666/93 por aspectos que la dictan peculiarmente, en cuanto al procedimiento y los requisitos para la participación, a saber:
I - inversión de las etapas de calificación y juicio de las propuestas;
II - sustitución de la comisión de licitación por el subastador, que es asistido por un equipo de apoyo;
III - posibilidad de reformulación de las propuestas comerciales por parte de los postores, previa apertura de los respectivos sobres;
IV - concentración de recursos en la etapa final del procedimiento;
V - peculiaridades en materia de homologación y adjudicación.
La sesión de negociación se divide en dos tipos: negociación presencial y electrónica:
Las sesiones de negociación presencial y electrónica están previstas en los arts. 1 y 2, párrafo 1 de la Ley N° 10.520/02, el comercio electrónico está reglamentado por el Decreto N° 5.450, de 31 de mayo de 2005.
La subasta presencial es la que se realiza en sesión pública, mediante propuestas de precio por escrito y pujas verbales, así como el martillero y su equipo de apoyo y los postores presentes, procediendo así a la fase externa de la puja.
En la subasta presencial, los postores para acreditarse deberán presentar inicialmente los documentos acreditativos tales como: el poder que les faculta para participar en todos los actos de la licitación, un documento que los identifique y la declaración de que cumplen los requisitos de calificación.
Después de la acreditación, se abren los sobres de propuestas, clasificando los 03 (tres) mejores precios entre las propuestas de menor valor, seguidas de todas las propuestas con precios hasta 10% superiores a ese, para realizar la fase de ofertas verbales.
Si no hay 03 (tres) postores en las condiciones establecidas, la ley autoriza un máximo de 03 (tres) postores a exceder, independientemente del valor de sus propuestas.
Finalizada la fase de licitación, se procederá a los sobres de calificación de los postores ganadores.
Analizar toda la documentación y comprobar que se han cumplido todos los requisitos establecidos para la adjudicación del objeto.
Si el postor ganador en la fase de subasta, en la siguiente fase de la subasta no cumple con los requisitos establecidos, los artículos ganados por él pasan al segundo precio más bajo, si los precios no están dentro de lo estimado, el subastador tiene la facultad para negociar este valor.
La fase externa de la negociación presencial se desarrolla en una única sesión.
La subasta electrónica es aquella que se lleva a cabo por medios electrónicos, utilizando recursos electrónicos permitidos por la ley, como Internet.
El Decreto N° 5.450, de 31 de mayo de 2005, hizo obligatoria, en el ámbito de la Unión, la modalidad de subasta para la adquisición de bienes y servicios comunes, preferentemente en la modalidad electrónica, la cual deberá ser utilizada, salvo en los casos de inviabilidad comprobada (art. 4, §§ 1 y 2).
En la subasta electrónica no existe presencia física de los participantes, realizándose todos los actos del proceso de licitación en línea, es decir, a través de internet.
La acreditación se realiza mediante el registro en los sitios web oficiales, entregando al postor una clave de identificación y una contraseña personal e intransferible, que permite a los participantes acreditados participar en cualquier subasta electrónica.
Las subastas electrónicas se realizarán con referencia a la hora de Brasilia, información que deberá constar tanto en el aviso como en el aviso público.
Luego de la acreditación, las empresas interesadas en participar en la subasta electrónica deberán ingresar al sitio con su clave y contraseña y lanzar su propuesta enviándola, al mismo tiempo deberán declarar que cumplen con los requisitos de calificación.
Cabe señalar que esta declaración en la sesión de negociación presencial se produce en el momento del registro, a diferencia de la sesión de negociación electrónica.
Los sistemas que trabajan con comercio electrónico ya dan acceso a dicha declaración en el momento de la presentación de la propuesta.
La fase de licitación en la subasta electrónica, a diferencia de la subasta presencial donde se clasifican las 03 (tres) mejores propuestas para realizar las pujas, en la subasta electrónica pueden participar de la puja todas las empresas que enviaron su propuesta.
La habilitación en la subasta electrónica se realiza consultando el sistema, que proporciona la documentación de los postores registrados.
Según lo dispuesto en el art. 4, XIV, de la Ley N° 10.520/02, in verbis:
Arte. 4º – (…)
XIV – los postores pueden no presentar los documentos de calificación que ya están incluidos en el Sistema Único de Registro de Proveedores – Sicaf y sistemas similares mantenidos por los Estados, el Distrito Federal o los Municipios, garantizando que los demás postores tengan derecho a acceder a los datos allí contenidos;
Esto ocurre debido a que los postores, para obtener su clave y contraseña, deben registrarse en el sistema, aportando la documentación prevista en las normas que regulan la subasta electrónica, esto es, los documentos referentes a la calificación fiscal, calificación legal y calificación técnica y económica. -calificaciones financieras.
Los documentos no incluidos en el sistema deberán ser enviados vía facsímil y previo análisis, los originales deberán ser enviados al organismo licitador dentro del plazo establecido por el aviso.
En ambas modalidades, si el postor no está satisfecho con la decisión, podrá interponer recurso de apelación, agregando sus razones y motivación de la interposición en el plazo de 03 (tres) días, teniendo las demás empresas el mismo plazo para presentar contra -motivos, que comenzarán a correr desde la terminación del mandato del recurrente, asegurándose la vista inmediata de las actuaciones (art. 4, XVIII).
Si la autoridad estimare el recurso, resultará en consecuencia la nulidad de los actos que no puedan ser utilizados (art. 4, XIX).
Luego de la resolución del recurso, se procederá a la adjudicación del objeto de la licitación y luego a su homologación por la autoridad competente. (Art. 4, XXI y XXIII).
VIII - Los cambios introducidos por la LC 123/2006 en los procesos de licitación
La LC nº 123/06 estableció varios cambios en los procesos de licitación, entre ellos la posibilidad de que el ME y el EPP presenten sus documentos sobre la regularidad fiscal sólo en la firma del contrato.
Artículo 42 de la LC N° 123/06 establece que:
Arte. 42. En las licitaciones públicas, la prueba del cumplimiento fiscal de las micro y pequeñas empresas sólo será requerida para efectos de la suscripción del contrato.
Vale la pena mencionar a José Anacleto Abduch Santos:
“La regularidad fiscal es la condición jurídico-tributaria-tributaria del contribuyente que resulta del cumplimiento efectivo de las obligaciones tributarias, principales o accesorias, impuestas por la ley, o de la sumisión de la obligación que se reputa incumplida por la Administración al Poder Judicial”.
En el mismo sentido, Irene Patrícia Nohara dice:
“La regularidad con la seguridad social es un requisito constitucional ya que el art. 195, inciso 3, del Texto Maior dispone que: “la persona jurídica deudora del sistema de seguridad social, en los términos establecidos por la ley, no puede contratar con el Estado ni percibir impuestos o crédito beneficios o incentivos de la misma”.
Para tal efecto, es necesario acreditar regularidad fiscal, a fin de cumplir con lo dispuesto en el art. 29 de la Ley nº 8.666/93, aunque se presente de forma viciada, el ME y el EPP no tendrán como consecuencia la inhabilitación en la licitación, pues la LC nº 123/06, le da respaldo legal.
Ya que, la LC nº 123/06, permitió al ME y al EPP la posibilidad de presentar la documentación relativa a la regularidad fiscal con algunas restricciones, pudiendo regularizarla posteriormente para formalizar la firma del contrato.
Sin embargo, esta autorización no puede ser motivo para que ME o EPP no presenten determinado documento.
De no cumplir con lo determinado por la Administración Pública, el ME y EPP no podrán suscribir el contrato, sin perjuicio de las sanciones previstas en el art. 81 de la Ley N° 8666/93, pudiendo la Administración llamar a los restantes postores, por orden de clasificación, a firmar el contrato o revocar la licitación.
Artículo proporciona. 43, de la LC nº 123/06, in verbis:
Arte. 43. Las micro y pequeñas empresas, al participar en procesos de licitación, deberán presentar toda la documentación requerida a los efectos de acreditar su cumplimiento tributario, aunque esta presente alguna restricción.
§ 1º Si existiere alguna restricción para acreditar el cumplimiento tributario, se garantizará un plazo de 2 (dos) días hábiles, cuyo plazo inicial corresponderá al momento en que el postor sea declarado vencedor de la licitación, que podrá ser prorrogado por igual período, a elección de la Administración Pública, para la regularización de la documentación, pago o fraccionamiento de la deuda, y expedición de cualesquiera certificados negativos o positivos con efecto de certificado negativo.
Este artículo es claro, al establecer que si bien el ME y el EPP cuentan con su documentación en materia de regularidad fiscal con alguna restricción a los mismos, están obligados a presentar toda la documentación al momento del proceso de licitación, la norma admitirá la subsanación, no la complementación de los documentos.
Esto no habilitará ni inhabilitará al ME o EPP del proceso de licitación, sin embargo, deberán regularizar posteriormente su situación.
Según Eduardo Gonzaga Oliveira Natal:
“Este es un régimen jurídico diferenciado que crea un permiso para que las micro y pequeñas empresas regularicen su situación tributaria, si se encuentran en incumplimiento, luego de la etapa de adjudicación.
Ya que, el ME y el EPP, al presentar documentación con alguna restricción, no pueden ser inhabilitados, pues, si fueran declarados inhabilitados, en los términos del art. 41, § 4 de la Ley nº 8.666/93, habría exclusión del derecho a participar en las fases posteriores, en los casos de modalidad de invitación, encuesta de precios y concurso, donde el proceso de licitación comienza con la calificación.
Por tanto, subsiste la posibilidad descrita en el art. 43, § 1 de la LC nº 123/06, sobre la posibilidad de regularizar esta situación en el plazo de dos días hábiles, prorrogable por igual plazo si es de interés de la Administración Pública.
Sin embargo, existe un cierto obstáculo para el microempresario o pequeño empresario, ya que, debido a la burocracia, se le dificulta regularizar los documentos en el plazo que establece la norma.
Además, como explica Jonas Lima:
“Estas reglas específicas para la regularización de documentos tributarios tienden a retrasar trámites que podrían realizarse en una misma sesión, como las subastas presenciales y electrónicas”.
Lo que sería una forma de facilitar la participación del ME y EPP en los procesos de licitación, resulta ser un gran problema para estas empresas que al participar y ganar este concurso, siendo irregulares con su situación fiscal, deben en todo caso regularizarse con las autoridades fiscales, en caso contrario darán lugar a la no contratación y aún podrán sufrir las sanciones previstas en el art. 81 de la Ley nº 8.666/93.
Otra discusión es cuando se daría el plazo de dos días para que las empresas regularicen su situación y la presenten a la Comisión:
Según José Anacleto Abduch Santos:
Hay dos hipótesis posibles: “la primera interpretación es en el sentido de que la prueba de la regularidad fiscal sólo puede exigirse después de la adjudicación del objeto, ya que la ley determina que la prueba sólo se exigirá para efectos de la celebración del contrato (art. 42, caput)”.
Para James Marins y Marcelo M. Bertoldi:
“La regularización tributaria debe ocurrir con posterioridad al resultado ya ratificado y adjudicado”.
En este sentido, quienes defienden esta corriente sostienen que la solicitud de regularización fiscal antes de la adjudicación del objeto implicaría la restricción y limitación del postor para acreditar su regularidad fiscal, ya que la norma sólo solicita esta regularización al momento de firmar el contrato. contrato.
La otra hipótesis en el entendimiento de José Anacleto Abduch Santos sería:
“Que la prueba de la regularidad fiscal debe ocurrir durante el curso del procedimiento, después del momento en que el postor calificado sea declarado ganador”.
En este momento, la Administración Pública tendría derecho a exigir al adjudicatario el pago de sus obligaciones tributarias en el plazo de dos días hábiles, lo que, a juicio del presente autor, sería más plausible y acorde con la norma.
Según lo estipulado en el art. 43, § 2 de la LC nº 123/08:
Arte. 43 – (…)
§ 2º La no regularización de la documentación, dentro del plazo previsto en el § 1º de este artículo, implicará la extinción del derecho a contratar, sin perjuicio de las sanciones previstas en el art. 81 de la Ley N° 8666, de 21 de junio de 1993, y la Administración podrá llamar a los restantes postores, por orden de clasificación, a firmar el contrato, o revocar la oferta.
Es decir, en caso de que el ME o EPP no subsane la documentación, o si la documentación entregada no es aceptada, la Administración deberá dictar un acto administrativo de inhabilitación de la misma, que también podrá sustentar el ejercicio del derecho de petición, declarando como resultado ganador del concurso el segundo lugar.
Según Edgar Guimarães:
“La no regularización de la calificación fiscal dentro del plazo legal equivale a la negativa a suscribir el contrato, caracterizándose el incumplimiento total de la obligación”.
Por tanto, además de que el ME o el EPP no pueden contratar con la Administración Pública, seguirán estando sujetos a las sanciones señaladas en el art. 81 de la Ley N° 8666/93, la cual debe ser precedida por un proceso contradictorio y defensa plena, así como, debe resultar de una situación que no puede ser justificada por el ME o EPP.
Ora el arte. 44 de la ley en cuestión:
"Arte. 44. En los procesos de licitación, como criterio de desempate, se asegurará la preferencia de contratación de las micro y pequeñas empresas.
§ 1º Se entiende por empate aquellas situaciones en que las propuestas presentadas por las micro y pequeñas empresas sean iguales o hasta 10% (diez por ciento) superiores a la propuesta mejor calificada.
§ 2º En la modalidad de negociación, el rango porcentual establecido en el § 1º de este artículo será hasta 5% (cinco por ciento) superior al mejor precio.”
Artículo 44 de la LC nº 123/06, establece los criterios de desempate para ME y EPP en las licitaciones, además de los ya determinados por la Ley nº 8.666/93, en sus arts. 3, § 2 (preferencias por empresas) y 45, § 2 (sorteo).
En el entendimiento de Jonas Lima:
“No se trata de una situación de “empate”, sino de una posibilidad real de que la Microempresa o Pequeña Empresa pueda, si lo desea, ejercer la “facultad” de “cubrir” la oferta de la otra empresa, no clasificada en la Ley".
Según Jair Eduardo Santana y Edgar Guimarães:
“La LC nº 123/06 creó la situación en que se amarran artificialmente propuestas que originalmente no se verían en sus expresiones concretas y reales”.
Todavía según Jonas Lima:
“Esta es una norma que tiene como objetivo dar a las pequeñas empresas la oportunidad de hacer un último esfuerzo para ganar la cuenta, y así comenzar a ingresar o aumentar su participación en el mercado de contratación pública”.
El criterio establecido en el art. 44 de la LC nº 123/06, consiste en desempatar a favor del ME o del EPP, si resulta estar empatado con una empresa que no tenga la misma calificación.
En las licitaciones en las que participe el ME o el EPP, prevalecerá el criterio de la LC nº 123/06 sobre los criterios de desempate previstos en el Estatuto de Licitaciones y Contratos.
Analizando el arte. 44 y sus incisos, se define empate como aquellas situaciones en que las propuestas presentadas por el ME o EPP tienen un valor de hasta 10% (diez por ciento) superior a la propuesta mejor calificada, pero este porcentaje se reduce cuando se trata de la solicitud en modalidad de subasta, reduciendo el nivel a 5%, ya que, se entiende que en esta modalidad, por la disputa a través de pujas, el valor del producto ya se ha reducido mucho.
Por tanto, en estas situaciones la ley crea el llamado vínculo ficticio.
Según Jair Eduardo Santana y Edgar Guimarães:
“Ficción porque no es real; es un sorteo imaginado, inventado, fingido, falso o simulado. Pero válido porque el ordenamiento jurídico así lo establece”.
En los casos de empate ficticio, se dará preferencia para el desempate al ME y al EPP, en la forma disciplinada en el art. 45 de la CL N° 123/06, in verbis:
Arte. 45. A los efectos de lo dispuesto en el art. 44 de esta Ley Complementaria, en caso de empate se procederá de la siguiente manera:
I – la micro o pequeña empresa mejor clasificada podrá presentar propuesta por un precio inferior al que se considere ganador del concurso, en cuyo caso el objeto de la oferta será adjudicado a su favor;
II – si la microempresa o pequeña empresa no es contratada, en la forma del inciso I del caput de este artículo, las demás empresas que puedan caer en las hipótesis de los §§ 1 y 2 del art. 44 de esta Ley Complementaria, en orden de clasificación, para el ejercicio del mismo derecho;
III – en el caso de equivalencia de los valores presentados por micro y pequeñas empresas que estén dentro de los rangos establecidos en los §§ 1 y 2 del art. 44 de esta Ley Complementaria, se realizará un sorteo entre ellos a fin de identificar el que podrá presentar primero la mejor oferta.
§ 1º En caso de no contratación en los términos previstos en el epígrafe de este artículo, el objeto ofertado será adjudicado a favor de la oferta ganadora original.
§ 2º Lo dispuesto en este artículo sólo se aplicará cuando la mejor oferta inicial no haya sido presentada por una micro o pequeña empresa.
§ 3º En el caso de subasta pública, la micro o pequeña empresa mejor clasificada será llamada a presentar una nueva propuesta en el plazo máximo de 5 (cinco) minutos después del cierre de las ofertas, bajo pena de exclusión.
El desempate puede ocurrir de varias maneras, según lo disciplinado por el art. 45 de la LC nº 123/06, es decir, una de las hipótesis sería que el interesado presentara una propuesta con un precio inferior al que considera ganador de la licitación y entonces ganaría la licitación. Y en el caso de la modalidad de subasta, el ME o el EPP deberán presentar una nueva propuesta dentro de los 05 minutos siguientes al cierre de las ofertas, bajo pena de preclusión.
Según James Marins y Marcelo M. Bertoldi:
“La propuesta presentada por la pequeña empresa no será inmediatamente contratada en la forma ofrecida inicialmente; la regla de este dispositivo confiere la facultad de cambiar el valor inicial de la propuesta de la pequeña empresa en relación con la presentada por la otra empresa”.
En este sentido, Eduardo Gonzaga de Oliveira Natal tiene:
“La mejor propuesta presentada, que se encuentre dentro del límite porcentual legalmente previsto, es la que otorgará a la micro o pequeña empresa el derecho a reformular la oferta”.
En los casos en que la negociación no prospere, el Comité de Licitación acudirá al segundo criterio de desempate, es decir, llamará a los restantes que puedan encajar en las hipótesis de los §§ 1 y 2 del art. 44 de la LC nº 123/06, en orden de clasificación de precios.
Sin embargo, en caso de igualdad de precios entre empresas tipificadas en la LC nº 123/06, a efectos de desempate, se deberá realizar un sorteo, identificando así cuál será la ganadora del evento.
Según Eduardo Gonzaga de Oliveira Natal:
“El sorteo solo puede tener lugar si los valores presentados consisten en la mejor propuesta y son idénticos, entre otras cosas porque, si hay una sola propuesta que es más ventajosa para la administración pública, siempre que sea presentada por un micro -empresa o pequeña empresa, no habrá de desencadenarse efecto alguno del régimen jurídico de las normas del derecho de preferencia”.
De no existir posibilidades de contratación con el ME o EPP, que participan en la licitación, el objeto de la licitación se adjudicará a favor de la propuesta originalmente ganadora de la licitación.
Cabe señalar que este criterio de desempate previsto en el art. 45, sólo podrá utilizarse cuando la propuesta inicial no haya sido presentada por el ME o el EPP.
Artículo 46 de la LC nº 123/06, prevé la posibilidad de emitir una nota de crédito microempresarial, en verbis:
Arte. 46. La microempresa y la pequeña empresa titular de derechos de crédito derivados de compromisos liquidados por órganos y entidades de la Unión, Estados, Distrito Federal y Municipio no pagados dentro de los 30 (treinta) días siguientes a la fecha de liquidación, podrán emitir una microempresa de notas de crédito.
Párrafo unico. La nota de crédito microempresarial es un instrumento de crédito regido, alternativamente, por la legislación prevista para las notas de crédito comercial, respaldado por el compromiso del poder público, correspondiendo al Poder Ejecutivo su regulación dentro de los 180 (ciento ochenta) días a partir de la publicación de esta Ley Complementaria.
Cuando los compromisos emitidos por la Administración Pública a favor del ME o EPP no sean liquidados en el plazo de 30 (treinta) días, el ME o EPP tendrá la posibilidad de emitir una nota de crédito microempresarial.
A pesar de que el referido artículo está disciplinando el capítulo de acceso a mercados, el presente tema no tiene que ver precisamente con las licitaciones, sino con el pago de las cantidades resultantes de las mismas.
Pero tal artículo no tiene aplicación inmediata, necesita regulación por parte del Jefe del Ejecutivo.
Según Irene Patricia Nohara:
“Es, por tanto, un título ejecutivo extrajudicial, por lo que su librador o quien negoció con él el papel, mediante el endoso, puede interponer ejecución extrajudicial contra el Estado, sin necesidad de interponer acción de conocimiento, que se presta a obtención de un título judicial”.
Los artículos proporcionan. 47 a 49, de la LC 123/06, para ser comentados juntos por la singularidad del tema:
Arte. 47. En las compras públicas de la Unión, Estados y Municipios, se podrá otorgar un trato diferenciado y simplificado a las micro y pequeñas empresas con el objeto de promover el desarrollo económico y social a nivel municipal y regional, incrementar la eficiencia de las políticas públicas y el fomento de innovación tecnológica, siempre que esté previsto y reglamentado en la legislación de la respectiva entidad.
Arte. 48. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 47 de esta Ley Complementaria, la administración pública podrá realizar un proceso de licitación:
I – destinados exclusivamente a la participación de micro y pequeñas empresas en contratos cuyo valor sea hasta R$ 80.000,00 (ochenta mil reales);
II – en los que los licitantes estén obligados a subcontratar una micro o pequeña empresa, siempre que el porcentaje máximo del objeto a subcontratar no supere el 30% (treinta por ciento) del total de la oferta;
III – en el que se establece una cuota de hasta 25% (veinticinco por ciento) del objeto para la contratación de micro y pequeñas empresas, en procesos de licitación para la adquisición de bienes y servicios de carácter divisible.
§ 1º El monto de la oferta en los términos de este artículo no podrá exceder de 25% (veinticinco por ciento) del total de la oferta en cada año calendario.
§ 2º En el caso del inciso II del caput de este artículo, los compromisos y pagos por parte del órgano o entidad de la administración pública podrán ser destinados directamente a las micro y pequeñas empresas subcontratadas.
Arte. 49. Lo dispuesto en los arts. 47 y 48 de esta Ley Complementaria cuando:
I – los criterios de trato diferenciado y simplificado para las micro y pequeñas empresas no están expresamente previstos en la convocatoria;
II – no exista un mínimo de 3 (tres) proveedores competitivos clasificados como microempresas o pequeñas empresas con base local o regional y capaces de cumplir con los requisitos establecidos en la invitación a licitar;
III – el trato diferenciado y simplificado para las micro y pequeñas empresas no es ventajoso para la administración pública o representa perjuicio para el conjunto o conjunto del objeto a contratar;
IV – la licitación es prescindible o inoponible, en los términos de los arts. 24 y 25 de la Ley N° 8666, de 21 de junio de 1993.
Artículo 47 se refiere a la facultad de la Administración de favorecer al ME y al EPP en las licitaciones, editando cada entidad de la federación su propia legislación que otorgue un trato diferenciado y simplificado a las micro y pequeñas empresas.
Artículo 48 de la LC N° 123/06, permite a la Administración realizar licitaciones de ME y EPP únicamente, siempre que el valor del contrato previsto no supere R$ 80.000,00.
Analizando esta situación, es claro que el legislador no hizo ninguna diferencia en cuanto al objeto, tipo de licitación o tipo de juicio, ya que el criterio es el valor único y exclusivo del contrato. Ello no impide, sin embargo, que las demás entidades de la federación, al adecuar su legislación, impongan nuevas restricciones en cuanto al objeto, modalidad o criterio del juicio,
El establecimiento de una cuota de hasta 25% del objeto de contratación del ME y EPP, en los procesos de licitación para la adquisición de bienes y servicios de carácter divisible.
Es una forma de permitir que el ME y el EPP suministren bienes, servicios y obras a la Administración en cantidades menores a las que fueron licitadas, ya que, en principio, no podrían hacer frente al monto, esto porque permite la división del objeto en varios lotes dentro de un único procedimiento de licitación.
Cabe señalar que lo dispuesto en el art. 48 de la LC nº 123/08 no podrá exceder de 25% del total de la oferta en cada año natural.
La Administración Pública no podrá aplicar lo dispuesto en el art. 47 y 48 de la LC nº 123/06, cuando la utilización del trato diferenciado y favorecido no le reporte beneficio alguno; cuando no exista un mínimo de 3 proveedores competitivos clasificados como ME o EPP; cuando la aplicación de los criterios establecidos en los artículos respectivos no redunde en beneficio de la Administración o en los casos en que la licitación sea innecesaria o inoponible, conforme a los arts. 24 y 25 de la Ley N° 8.666/93.
IX - El principio de isonomía y su aplicabilidad en la LC 123/2006
La isonomía es un principio básico que tiene su origen en la Constitución Federal de 1988, que orienta todo el derecho, ya que consiste en tratar a todos por igual.
En derecho administrativo no sería diferente, ya que el principio de isonomía es uno de los principios que guían todo el proceso de licitación.
Pero lo que trata a todos por igual, en la misma proporcionalidad sin discriminar a nadie, la isonomía en el proceso de licitación tiene como objetivo garantizar la igualdad de condiciones para todos los competidores.
Hay, sin embargo, muchos puntos dentro de este principio que, por supuesto, serán observados para que la licitación pueda representar la oportunidad de servir el interés público por parte de los particulares, de manera igualitaria y lícita. Para tal efecto, las personas que concursan en los procesos de licitación siempre cuentan con los medios legales para hacer valer sus derechos, asegurando la equidad y eficacia en la realización del proceso administrativo.
Visto desde esta perspectiva, podemos observar que en el procedimiento de licitación el principio de isonomía es un instrumento completo, orientando todo el proceso.
El principio de isonomía quedaría sin sentido si el propio legislador no hubiera establecido, y en el caso de la Ley de Licitaciones de manera expresa, los medios para hacerlas operativas. Para anclar este principio en el ordenamiento jurídico, declaró que todos los que participan en los procesos de licitación tienen un derecho público subjetivo de observar fielmente el procedimiento establecido por la ley, extendiéndose a todos los ciudadanos el derecho a vigilar su desarrollo.
Siendo un principio esencial para el evento y si no se atiende en la forma correcta, queda a quienes se sientan agraviados reclamar su derecho a través de un recurso administrativo o, en última instancia, en vía judicial.
Por lo tanto, desde esta perspectiva, LC nº 123/06, se puede discutir la constitucionalidad de la norma respectiva, es que todo el ordenamiento jurídico de la licitación fue construido para la búsqueda de la propuesta más ventajosa, sólo después de cumplir con el principio de isonomía .
En cuanto al ME y al EPP, la Constitución Federal permite la simplificación de sus obligaciones administrativas, tributarias, previsionales y crediticias o su eliminación o reducción, pero no establece que esta preferencia pueda comprometer la isonomía.
En este sentido, Jair Eduardo Santana y Edgar Guimarães tienen:
“La diferencia de trato, por tanto, no debe ir más allá de lo estrictamente necesario para eliminar las diferencias entre pequeñas y grandes empresas, so pena de atentar contra el principio de isonomía”
Sin embargo, muchos estudiosos sostienen que no existe inconstitucionalidad en la LC nº 123/06, pues, al igual que el principio de isonomía, el principio de trato diferenciado y favorecido también fue determinado por la Carta Magna.
En este sentido, José Anacleto Abduch Santos afirma:
“Tal principio debe convivir armónicamente con el ordenamiento jurídico, con los demás principios y valores constitucionales, y ciertamente debe ser considerado en la resolución de casos concretos”.
Por Eduardo Gonzaga Oliveira Natal:
“Es incorrecto instalar el conflicto con base en el principio de isonomía, ya que las micro y pequeñas empresas serían esencialmente diferentes de otras empresas que no integran el concepto previsto en el “Capítulo II” de la Ley Complementaria N° 123/06” .63
Parece claro que la simplificación desequilibra a las empresas. Un examen más profundo del instituto revela, por tanto, que la isonomía no impone un trato igual a todos sin distinción, en la medida en que no existe una igualdad absoluta.
Según José Anacleto Abduch Santos:
“Al establecer un trato diferenciado y favorecido para ME y EPP, la Ley Complementaria no viola el principio de isonomía porque parte de la premisa de que no son iguales a las grandes empresas. La premisa de derecho (y de hecho) de que ME y EPP no son iguales a las grandes empresas permite otorgarles un trato desigual”.
Al crear normas que favorecen a un determinado sector de la sociedad, el legislador busca reducir una desigualdad preexistente, a fin de equiparar el principio de isonomía en la medida de desigualdad indispensable para la satisfacción eficiente del interés público.
Además, el alcance del principio de isonomía no se restringe a nivelar a los ciudadanos frente a la norma jurídica establecida, sino que la ley misma no puede ser redactada en desacuerdo con la isonomía.
La isonomía entre los competidores de un concurso admite el trato diferenciado entre desiguales para la determinación de la extensión real de su universo.
Es decir, el legislador, al establecer un trato diferenciado y favorecido para ME y EPP, no ofende en sí mismo la isonomía, el derecho de las demás empresas y personas a la igualdad. El legislador, por el contrario, cumple con el principio de isonomía, en cuanto privilegia a quienes la misma Constitución Federal estableció que merecen ser privilegiados.
X - Conclusión
El debate sobre las alternativas contempladas en la Ley Complementaria nº 123/2006 para promover incentivos y trato diferenciado para las Micro y Pequeñas Empresas es de gran importancia social, especialmente en lo que se refiere a las prerrogativas establecidas en las Licitaciones Públicas, ya que implican grandes recursos públicos involucrados.
El presente estudio destacó que la licitación pública tiene como principal objetivo seleccionar la propuesta más ventajosa para la Administración Pública, y consecuentemente la satisfacción del interés público.
En cuanto al principio de isonomía, es decir, tratar igual a los iguales y desigualmente a los desiguales, en la medida de sus desigualdades, cabe señalar que el legislador dio cabal cumplimiento a este principio, considerando que la misma Constitución Federal estableció que el ME/EPP merece ser privilegiado.
También abordamos la fragilidad de los principios de isonomía, impersonalidad y moralidad al aplicar la regla de subcontratación reservada a las pequeñas empresas. Dichos subcontratos pueden significar montos elevados y los criterios para elegir al subcontratista no están definidos en la Ley. Esta situación expone irrazonablemente la moralidad, impersonalidad e isonomía de la Administración Pública.
Finalmente, se concluye que tales políticas pueden llegar sin restricciones a todas las micro y pequeñas empresas formalmente constituidas en el país, con el fin de hacerlas más competitivas, no solo desde el punto de vista de las compras públicas, sino, sobre todo, capaces de participar en la economía mundial
XI - Referencias
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